谈EB-5项目的移民尽职调查

作者: 罗伯特‧迪万 Robert Divine

        尽管从投资中获得一定的经济回报和收益是重要的，绝大多数的EB-5移民投资者更关心是否能通过投资取得并永久持有一张绿卡。 虽然很难涵盖全部，本文讨论了一些有关EB-5投资者对于EB-5项目进行尽职调查时应着重注意的事项。

        提供投资机会的开发商通常会向投资者提供一份备忘录，里面介绍了这个新的商业企业 (New Commercial Enterprise, 以下简称NCE) 的情况和就业创设企业（Job Creating Enterprise, 以下简称JCE) 的商业计划。 备忘录尤其会提醒投资者，如果决定投资，在某些情况下，投资者可能会失去投入的成本和取得绿卡的机会。 这些”风险披露”听起来可能会很吓人，并且它们理应如此。 投资者需要弄懂它们，包括在必要时多提问。 尽管如此，这些有关移民投资的风险还是相当复杂的，并且很难被解释清楚。 以下是投资者们应注意的几点：

• 投资兑现和保证：美国法律要求EB-5投资者个人承担投资的风险，而投资者可以通过NCE以贷款或购买股份的方式向其他JCE投资。在两种方式下，一旦JCE经营失败，投资者均要承担收不回投资成本的风险。任何约定分期买回投资者的股份或向投资者保证投资收入的合约都不被法律允许。迄今为止，美国移民局允许了在合约中约定NCE会按计划收取JCE分期支付的资金（比如JCE向NCE偿还贷款），再将收取的资金分发给投资者。移民局还允许了在合约中约定由独立的第三方就JCE的义务向NCE进行保证。这些合约与前面所述被移民局拒绝的合约有着非常微妙的差别，需要被仔细的审查。

• 资本的使用：所有最低额度的EB-5投资资金（通常是$500,000）必须全部被支付并被JCE用于建立新的工作岗位，同时该资金不能被用于支付类似中介或经纪人的费用、代管基金的费用、区域中心的费用、贷款发放的费用或者NCE的管理费用；相反地，所有上述费用必须从其他管理费用、JCE的经营收入或者其他资金来源中被支付。还有一些开支，比如购买土地的费用，虽然并非与创设新的工作岗位直接相关，不能被经济学家用来评估非直接工作岗位的创立，但因为它们是工作岗位创立计划中的必要部分，此费用可以从EB-5投资资金中支付。 在申请I-526的阶段，移民局主要通过审查认购文件和项目文件来确认该投资计划会将全部的EB-5投资资金用在建立新的工作岗位上而非用于其他被禁止的情形。 在申请I-829的阶段，移民局会审查这些资金是怎么被实际使用的。 在任何一个阶段，一旦发现有计划或行为暗示着资金被违规使用，移民局都可拒绝投资者的移民申请。

• 就业创造的分配： 移民局允许投资者在NCE的组织文件中约定谁会最先受益于新就业机会的建立，以及如果最终没有足够数量的就业岗位被建立，谁会失去申请绿卡的机会。 通常最为合理的秩序似乎是，受益新就业岗位的秩序与投资者计划移民美国的秩序一致，这个秩序也与他们后来向美国移民局递交I-829申请的秩序大体相同。 这样，处于移民申请流程最前端的投资者可以有效地利用最新建立的就业向移民局展示他的投资成果，这样的安排也能使投资者更快地看到努力促进移民申请流程发展的回报。 当然，投资者依然有着其他选择，投资者应询问这些选择的具体操作。 在投资之前，投资者应当考虑他们会被排在受益新就业创立的第几位，因为如果排名越靠后，并且如果最终没有创立足够的就业数量，他们的I-829申请被拒绝的风险就越大。

• 区域中心和目标就业区的选择： 绝大多数的投资项目位于区域中心和指定的目标就业区，这样的安排使投资者可以受益于间接就业的创立（区域中心）和最低投资额度$500,000（目标就业区）的优惠条件，虽然两项选择都不是法律所强制要求的。 为了获得这些优惠条件，移民局要求在投资的某一特定时间点（如果存在代管基金，通常是投资者递交I-526申请的时间），NCE必须在承办该投资项目的区域中心或者一个或多个目标就业区内”主要营业”。  对此，移民局审查的重点不是NCE公司办公室所在地，而是有着最多就业被建立的地点。 目前，一个获得批准的区域中心可以承办任何一个工业领域的投资项目，并且可以承办对被批准的区域或其他与被批准区域相邻的区域产生经济影响的投资项目。[1] 投资者们应当仔细查看区域中心获得批准的通知。 目标就业中心需要 1）证据显示这个投资项目不在任何一个”大都会统计区”，并且不在人口数为20,000或更多的城镇， 2）数据显示整个都会统计区或县的失业率是全国平均失业率的150％，或者3）经所在州指定的，基于合理的统计方式和最新数据，这个”政治或地理形式上的”的地区被所在州认定为在加权平均值意义上的高失业地区。 需要注意的是，如果出现新的数据，在一年之后，经所在州指定的目标就业区可能会不符合条件，因此投资者应当仔细核对这些数据并且询问所在州的相关部门。

• 具体的商业计划：移民局要求一份关于JCE的可信的商业计划书，里面包括对投资项目的产品和服务的详尽介绍，市场分析报告（最好是由独立的第三方提供）阐述竞争者的价位、必需的许可执照、供应资源、市场谋划、人事经验、职员要求、招聘的时间表、岗位招聘描述、财务计划评估和其他必要的财务要求。 投资者还须向移民局提交证据，显示这些就业岗位较有可能会在投资者递交I-829申请之前被建立。 目前移民局将这个时间点定为投资者的I-526申请被批准之后的2.5年。 虽然许多证券发行文件通常不会提供如此多的细节，绝大多数的EB-5投资者在决定投资之前，会想要知道这些细节，使心中更有把握通过投资获得移民美国的机会。

• 就业岗位的建立：投资者应当有把握（在咨询了专业的商业顾问后）JCE会达成支出目标，完成直接就业的创立，和/或者实现能被任何一个经济学家用作基础以统计和预测创立间接就业数量的利润。 这个商业计划的目标应当和经济学家分析的成果相吻合。 仅通过经济模型预示得出的建立直接就业数量应被仔细审核。 此外，移民局会着重审查两种情况，一是在JCE承建的大楼建成后，其他企业或个人承租，并由承租人的业务而产生的新的工作岗位的情形，以及客人入住JCE经营的酒店，同时带动整个地区的消费，由此产生的新的就业岗位的情形。 同样地，投资者也应当仔细审查这两种情况。

• 代管基金： 移民局从未要求过设立代管基金。 一些投资者喜欢设立代管基金，确保资金只有在移民申请获得批准后才从代管基金中被释放出来用于投资项目中。  官方最新的政策备忘录显示，移民局仅同意了投资者将释放投资资金的条件限制在投资者的I-526申请获得批准或者移民申请中的其他环节（比如是否能取得入境的签证），其中最迟为投资者成为有限制条件的美国居民。 在实际操作中，移民局还允许了其他限制条件，例如该投资项目的最低总投资额的规定（通常是一个责任条款）和数个投资者的I-526申请获得批准的情形。 然而，未来移民局会怎样处理这些涉及代管基金的限制条件就不得而知了。 一些具体的”限制投资资金从代管基金账户中被释放的条款”在实际操作中通过了移民局最近的审查。

• 重大改变：  EB-5投资者还应注意商业计划的改变，尤其是任何对设立新的就业岗位可能有着负面影响的改变，在做出投资决定之前，投资者应当分析在移民申请的过程中这些改变发生的可能性。 因为在投资者被批准成为有限制条件的美国居民之前，任何有关商业计划的重大改变都可能迫使投资者的移民申请案被退回到I-526申请的最初阶段。

• I-829的申请资格： 在投资者的EB-5申请获批，进入美国两年之后，投资者必须向移民局出示，在投资者作为有限制条件的美国居民这一阶段的自始至终，投资者”保持了他们的投资”并创立了新的就业岗位。 目前还不清楚移民局将怎样处理在这一阶段中可能发生的JCE资产流动性事件，比如JCE被拍卖或重新融资，使得投资资金被退回到NCE, 无论这些资金是否最终被退回给投资者。 向移民局出示计划，显示这些资金将被再次使用到其他就业创设企业 (JCE) 上，可能会对投资者的移民申请案有帮助，但是移民局在政策上会怎么处理仍属未知。 投资者需要仔细研究投资项目的文件来预测这些资产流动性事件发生的可能性和它们的影响。

        由于篇幅的限制，本文并未列出EB-5移民投资者就移民申请对投资项目的尽职调查所应注意的所有事项，但是希望这提供了一个良好的开头。 如果移民局的法律和规章制度在未来能变得更加清楚，投资者的尽职调查会变得更加简单。

作者

罗伯特‧迪万是贝克唐纳森贝尔曼凯德瓦尔伯考维奇律师事务所的主席。迪万先生曾在美国移民局（USCIS）担任首席顾问，著作《移民实务》一书，并在EB-5投资移民行业协会（IIUSA）任职五年的副主席。在他的领导下，贝克唐纳森事务所为区域中心、开发商吉投资人代理了很多法律业务。