向 EB-5 投资者进行财务报告

作者/查尔斯·卡夫曼 (Charles Kaufman)

EB-5 投资者会将数额巨大的资金 - 50 万美元或 100 万美元 – 委托给美国的新商业企业至少数年。明智的投资者或其顾问会在投资之前彻底调查 EB-5 机会，但一个通常很少受到关注的领域是，EB-5 发行方有义务向投资者提供持续的财务信息。这种疏忽并不奇怪。一方面，在移民手续完成之前，不能转让 EB-5 投资，或回售给发行方，所以，典型的 EB5 投资者可能不会在回应财务信息方面做太多工作。此外，大多数 EB-5 发行方都是新成立的公司，要报告的历史信息很少或者没有，所以投资者都习惯于只在投资时接受财务预测。这些预测以项目赞助商的计划（以及希望）为基础，通常会警告预测具有猜测性，以大量的假设为基础，可能会与实际结果存在差异。

      但是，投资者正在越来越关注对提供资金后的财务活动的监督。特别是在 2015 年，证券交易委员会 (SEC) 针对西雅图 Path America, LLC 及其附属公司采取的执法行动进一步引起了投资者对这方面的关注。SEC 指控，在 EB-5 投资者提供的 1.25 亿美元中，该开发商挪用了其中的大约 1760 万美元用来购买私人住房和其他不动产并进行赌博。SEC 称，挪用不仅构成金融诈骗，而且还通过虚假承诺 EB-5 移民的好处来欺骗投资者，同时违反了签证计划的要求，即把所有投资资金投放到一个 EB-5 项目。可以理解的是，许多 EB-5 投资者正在寻找各种途径来确认发行方会将 EB-5 资金用来创造工作岗位，并且这些工作岗位能够确保获得永久的、无条件的美国居留权，并提供投资回报前景。EB-5 项目开发商也在寻求各种方法来打消投资者的疑虑，这些投资 者担心自己的投资可能无法得到恰当处理。

    对于提供资金后的报告,投资者将有两个关注点：

• 资金是否像承诺的那样投资于 EB-5 项目?
• 项目运行情况能否足以创造并维持所需的工作岗位, 并提供希望的财务回报?

      大多数 EB-5 发行方的组织形式是有限合伙或有限责任公司(“LLC”）。适用于有限合伙以及 LLC 的州法律一般不需要任何类型的财务报告¹。出于所得税的目的，作为合伙人（大部分是）缴税的 EB-5 实体必须提交年度 K-1 报表，在上面提供与投资者的收入、损失、扣除和存款份额有 关的摘要信息，但这些信息通常不足以确认资金的恰当部署或充分了解经营业绩。因此，发行方可以决定投资者所接收财务信息量的多少，投资者应在投资之前决定信息水平是否令人满意。

      当前 EB-5 发行方承诺的财务报告范围很广，从含糊承诺提供年度报告，到提供充分的财务报表 - 每年经过审计和每个季度未经审计的资产负债表、损益表和现金流量表。

财务报告的目的

根据实体报告和报告的频率和细节，它们可以为 EB-5 投资者提供一些功能：

• 确认 EB-5 资金已经根据项目的业务计划及时投入。
• 确认投资者正在获得适当的分配。
• 表明项目是否符合财务预测，并将能够实现预测的工作岗位数量和退出政策。
• 针对项目发行方存在的财务问题提供早期预警。
• 防止随意欺诈。
• 防止和检测重大欺诈，尤其是在审计财务报表时。 在没有任何报告要求的情况下，发行方可能没有义务向投资者报告重大的业务发展，除非并且直到投资者拥有基于信息的投票权，例如，批准资产的解散或出售。定期财务报告会让投资者更快地意识到负发展。

      投资者应意识到财务报告对欺诈行为的防护是有限的 – 下定决心的诈骗犯可以伪造财务报表，特别是在没有审计，以及欺诈行为涉及两人或更多人勾结的情况下。然而，如果完全没有财务监督，会让不法分子轻而易举地不当使用资金。最后，防止欺诈的最佳方法是对发行方、项目和执行人进行认真的尽职调查，特别是要调查业务主要运行人的背景、过往记录和信誉。

      即使有限合伙协议或经营协议在对信息采取行动方面没有为投资者提供什么选择，但大多数投资者可能宁愿被告知，也不愿被蒙在鼓中。至少，如果财务报告显示存在欺诈或其他不法行为，投资者可以考虑采取法律行动。

由谁报告？

典型的 EB-5 投资者会投资新商业企业（“NCE”），后者从所有投资者那里积累资金，进而将这些资金投资于创造就业岗位的实体（“JCE”），此类实体真正拥有和运营项目。因此，仅有 NCE 层面的财务报告不会为投资者提供很多与项目运营状况有关的信息。为了实现完全透明，投资者应寻找也提供与项目公司有关的财务信息的 EB-5 发行方。 如果 NCE 将 EB-5 资本借给 JCE，您可以检查他们的贷款协议，或者如果 NCE 对 JCE 进行股权投资，您可以检查 JCE 的经营协议，以此了解 JCE 将向 NCE 提供什么类型的报告。

      如果 JCE 从金融机构那里借用一些资金，例如银行的建设贷款，该金融机构几乎肯定需要季度报告和经审计的年度报告。EB-5 资金应获得这些相同的报告，行事谨慎的 EB-5 投资者也会希望看到这些报告。

      与寻求定期财务报告相结合，投资者可能希望针对其他保护和保障措施进行谈判，并且寻求打消投资者疑虑的项目开发商可能会考虑提供。此类规定可以在财务报告存在麻烦迹象时为投资者提供额外的选项。示例包括：

• 明确规定普通合伙人或管理者必须将 100% 的 EB5 资本投资于项目，而并不只是被授权这样做。
• 明确规定，如果项目错过了某个重要的里程碑事件，例如 JCE 未能偿还 EB-5 资本贷款，或者未能按期开工，投资者可委任代表或特殊管理者。
• 明确要求，如果在项目完成后但在投资者完成签证程序 （即收到关于 I-829 申请表的决定）之前将资本返还给 NCE，将根据 EB-5 计划，为投资者的利益将资本再次投资于存在恰当 “风险” 的投资项目。

支付代理

如果 JCE 将主要使用 EB-5 所得进行建设，为了确认资本在交给 JCE 后是否得到恰当使用，一个备选的保障措施是使用支付代理。金融机构建设贷款中的常见要求是，由支付代理确认项目准备好应用资金和根据需要支付款项，并在某些情况下直接支付给分包商和供应商。在大多数区域中心资助的项目中，投资者将提供工作岗位验证证据，证明进行的支出与项目的经济报告一致。所以，与详细的财务报表相比， 使用支付代理能够在确保 JCE 恰当使用资金方面提供更大的保证。如果 JCE 将通过银行建设贷款进行借款，银行可能已经聘请了支付代理，该相同的支付代理可以发放 EB-5 资本。

审计

与自我编制的财务报表相反，经过审计的财务报表已经由独立注册会计师（“CPA”）作为审计师进行审查。审计师会每年审查一次公司记录，包括合同和租赁，以及第三方记录，例如银行报表，以便确认财务报表是否准确，并且是根据公认会计原则（“GAAP”）或其他公认会计原则编制的。审计师会出具自己的意见，证明财务报表编制的公正性，并提供备注，来对财务表中显示的行项目进行额外说明和提供详细信息。审计安排通常规定，审计师将审查但不审计临时财务报表（针对当年的其他三个季度）。

      虽然经过审计的财务报表在准确性方面拥有更大的保障，但它们会价格不菲，特别是如果包括 JCE 的财务业绩。经过审计的财务报表还会让公司面临的负担是，在紧迫的时间安排内为审计师准备初步财务报表，并提供重要的附加文件。由于这些原因，在 EB-5 要约中很少见到审计。大多数发行方更愿意将所有可用资源投入到商业运作中，而投资者也可能同意，审计是一种非生产性的不必要的费用。

      市场是否要求更多的 EB-5 项目承诺提供经审计的财务报表尚待分晓。已经为银行或其他非 EB-5 资金来源准备经审计的财务报表的大型项目，不会因为将这些报告传送 给 EB-5 投资者而发生显著的额外费用，但对于其他项目而言，审计成本可能会使 EB-5 融资的整体财务吸引力减少。 投资者和发行方都应根据具体的投资机会情况，在费用和麻烦程度方面考虑是否值得提供经审计的财务报表。

      潜在的折中方案是提供经审计的 NCE 财务报表和未经审计的 JCE 财务信息。作为融资实体运营的 NCE 拥有极少的运营和单一资产（JCE 中的投资），因此，经审计的财务报表不应涉及巨大的费用或工作量。如果项目适合使用支付代理，那么经审计的 NCE 财务报表与使用支付代理相结合，可以为资金的恰当使用提供合理保障。

      再次强调，投资者应牢记，即使是经著名会计师事务所审计的财务报表，也不能保证可以防范或检测所有欺诈行为。美国注册会计师协会在其最近公布的专业标准中警告说：

      欺诈可能涉及旨在掩盖真相的复杂而精心组织的计划。 因此，用来收集审计证据的审计程序可能对涉及各种违法行为的故意错报无效，例如合谋伪造的文件可能会导致审计师相信审计证据是有效的，但事实并非如此。审计师既没有受过训练，也没有被期望成为认证文件的专家。²

投资者实际上将收到什么样的报告？

NCE将在其组织文件中说明自己的报告义务，如果 NCE 是有限合伙，将在有限合伙协议中指出，如果 NCE 是 LLC， 将在经营协议中指出。此外，如果要约拥有起草完备的私募备忘录，它将包括对组织文件中确立的报告制度的明确描述。

      另一方面，组织文件可能会对报告方面的事宜只字不提，或者只是说明 NCE 的管理者或普通合作伙伴将酌情提供报告。此类企业中的投资者应预计到，在 NCE 为投资者的 I-829 申请表提供材料之前会收到很少的信息，或者直到投资者必须针对重要交易行使投票权或投资者必须作出影响其投资的决定时才会收到信息。更常见的情况是承诺提供年度或偶尔的季度报告。如果未指定财务报表的形式，投资者通常会希望收到至少一份资产负债表和一份损益表。

在评估 EB-5 发行方的报告规定时，潜在投资者应针对以下内容审查组织文件和私募备忘录：

• NCE 是否承诺向投资者提供财务报表？
• NCE 将向投资者提供与 JCE 有关的什么样的财务信息？
• 是否会审计年度报告？
• 是否会提供指定类型的财务报表（资产负债表、损益表 和现金流量表）？
• 是否会根据 GAAP 或其他一些综合性会计基础编制财 务报表？
• NCE 将多久提供一次报告？每年一次？每季度一次？半年一次？
• NCE 将在财政期间结束后多久提供报告？

      区域中心项目会获得资金投资于当地经济后创造的直接就业机会和产生的间接就业机会的信贷。与直接（非区域中心）项目相比，它们往往拥有更加复杂的实体结构，通常依赖支出证明（而不是工资记录）来记录创造的一些或全部就业机会。因此，应设计区域中心项目的财务报告，以便确认不同实体之间的资金流动是否合理，支出是否符合项目的经济报告。

对“困境企业”的特殊考虑

除了对新商业企业进行创造就业机会的投资外，EB-5 投资者还可以通过投资于现有困境企业以便保留或创造就业机会来获得永久居留权资格。法规对“困境企业” 的定义是，在投资者提交其I-526申请表之前已经存在了两年多，但在 12- 24 个月的时间内出于会计目的（基于 GAAP）出现净亏损的企业。在该期间出现的亏损还必须要等于或大于该企业亏损前净值的20%。

      正如上面的定义所示，即便只是为了确定JCE达到困境企业门槛，就必须根据 GAAP 编制财务报表。向 USCIS 证明困境企业身份的重要性，以及据称的困难，意味着需要使用已经根据 GAAP 审计的财务报表。此外，现有困境企业的投资者还应在投资时收到可靠的、最好是经过审计的财务报表，以便了解企业财务危机的性质，以及通过 EB-5 投资拯救企业的可行性，并继续接受此类报表来证实 EB-5 资本在保留工作岗位方面的作用。在投资时，对困境企业在EB-5资本注入后的财务业绩进行预测的可靠估算财务预测 将特别有用。

建议

随着投资者寻求更大的保障来确保EB-5投资资金将得到恰当投资，EB-5发行方和项目赞助商应考虑是否需要向投资者提供更多、更详细的财务报告，特别是提供经审计的财务报表是否具有财务和营销意义。在他们这方面，投资者应在投资之前花时间了解并评估发行方的财务报告制度，根据要约和拟议项目的具体情况考虑报告级别是否恰当。

¹ 加利福尼亚州是一个例外，需要成员超过 35 人的 LLC 在每个财政年度结束后的 120 天内提供资 产负债表、收入报表和现金流量表。

² AICPA 职业标准 AU-C 200，“独立审计师的整体目标和根据公认审计标准进行的审计行为” （2015 年）。

★     查尔斯·卡夫曼是Homeier & Law P.C.律师事务所的法律顾问。在公司的洛杉矶部分执业公司法和证券法。在他超过20年的职业生涯中，查尔斯帮助他的客户建立、筹资、管理、合并和退出他们的公司，并帮助他们形成战略联盟，横跨包括医疗器械、健康、软件、纳米科技、电影与因为制作、服装生产、零售、房地产投资和半导体等多个产业领域。作为Homeier & Law的EB-5领域杰出成员，查尔斯为众多公司通过EB-5集资提出建议。

本文由英文翻译