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eb5magazine

EB5投资者杂志

EB-5区域中心投资项目尽职调查

作者/湯姆·罗森斐德(Tom Rosenfeld)和华尔德·金丁(Walter S. Gindin

一.  前言

目前,获得美国移民局核可成为EB-5投资移民计划合格项目推广方[1]的区域中心约641家。随着获批区域中心数量的快速成长,可供投资人选择的EB-5投资项目数量及种类亦随之增加。EB-5本身的复杂结构使得任何投资决定的风险性更形复杂。除了从财务角度考虑之外,为了确保自己能达成永久移民目标,投资人还必须评估他们选择的投资是否符合移民法及相关政策的规定。投资人务必要进行多方考虑,因为选择适当的EB-5投资项目从不是件简单的事。

过去一年来,美国移民局大幅增加与相关联邦单位的合作,其中特别引人注目的是与美国证券交易委员会的合作。美国移民局此举是要确保投资项目信息的完整揭露,以便辨识并预防试图利用EB-5计划进行诈骗的不实证券发行案。证券交易委员会对EB-5计划的監控日渐增加,使得许多EB-5投资项目推广方开始在他们的发行文件内揭露更多信息。

移民中介与投资人在评估区域中心型EB-5投资项目时,应就区域中心项目推广方及该项目本身进行广泛的尽职调查。为达成此项目标,移民中介与投资人每次都应详细阅读区域中心提供的完整发行文件、提出后续相关问题并咨询有经验的财务/税务专业人士及移民律师,以了解投资项目本身合乎EB-5计划法规要求的程度,以及投资项目因某些原因受到波及时会引发哪些潜在影响/风险。

以下讨论旨在提醒移民中介和投资人应于评估EB-5区域中心投资项目时提出哪些问题,当然这些问题并不是只有在进行尽职调查时才应该考虑。这些问题可能影响EB-5投资项目的价值,但可能不会在发行文件或其他美国移民局递件文件内被突显出来。

二. 了解计划的基本原则

首先,无论移民中介或投资人先前接触EB-5计划的程度多寡,我们希望提醒读者的是-了解计划的基本原则对于充分评估未来可能成为I-526移民申请主要基础的特定投资项目合规性是相当重要的。

EB-5计划由一连串相互关联的法规条款管理:美国移民及国籍法INA§§203(b)(5)、216A条款和美国联邦法典行政法典8 C.F.R. §§ 204.6和216.6条款,并由美国移民局的行政上诉办公室公布的4个判决先例进一步支持。尽管这些法律条款已阐明EB-5计划的显著要求,一般公认这些条款在运作上往往有难度。当中“对使用者最友善”的EB-5计划信息来源无疑是美国移民局于2013年5月30日公布的 EB-5审案政策备忘录(“5月30日备忘录”)[2]此备忘录详述EB-5计划的历史沿革和目的,以易懂文字说明了该计划的基本法律要求,并提供解决许多针对微妙议题的指导方针。更重要的是,该备忘录提供了美国移民局针对管理EB-5计划的法律、规定和政策的解释和适用性提出的关键见解,可作为移民中介和投资人的重要信息来源。

上述所有法律资源均可在网络上免费取得。移民中介与投资人应在评估区域中心推广的投资项目之前投入时间和精力来了解该计划的主要内容。为了能向区域中心推广方及其项目方提出一针见血且极富见解的问题,我们必须强调拥有充分EB-5计划相关知识的重要性。

三. 移民中介及投资人应提出的问题

投资项目将如何为每位投资人满足10个就业创造要求?是藉由投资项目支出或收益创造的直接聘雇,或是间接和衍生就业?

在评估区域中心型投资项目时,移民中介和投资者应询问的重要问题之一就是项目的就业创造方式 。

移民投资人能否满足就业创造要求,对于以下两个申请阶段来说都很关键:首先,投资人必须依赖区域中心项目预估的就业创造数字,才能初步取得有条件永久居民身分;投资人最终也要依赖区域中心项目证明其投资已确实创造(或可在合理时间内创造)所需的最低就业数量,才有可能取得没有附带条件的永久居民身分。由于就业创造数量有著决定投资人是否能取得有条件和无条件绿卡的重要性,移民中介和投资人在检审投资项目时应了解投资项目满足就业创造要求的模式,并且厘清区域中心会如何提供文件证明该就业创造数。

针对附属于区域中心的新设商业公司,EB-5计划法规要求每位投资人必须创造至少10个“直接”或“间接/衍生”的就业岗位数量,并以移民局接受的就业创造计算模式加以证明。中介务必要仔细审查用来支持投资人申请的就业创造模式,并且确认区域中心是否能提供与该计算模式相呼应的证明。

甲. 工程支出

大致来说,根据工程支出来计算就业创造数量是在争取I-526和I-829申请批准时最有效和最容易掌控的方式,因为移民局一般不会质疑开发项目是否实际产生工程支出,何况开发商大多不是达到就是超出原始预算估值。除此之外,支出类就业的创造计算模式较其他模式更方便直接记录。例如,在I-526移民申请阶段,区域中心可直接递交开发商提供的项目预算列表,并附上基本预估值的详细说明和独立第三方核可预算合理性的证明等支持文件。到了I-829去除条件阶段,区域中心则可递交开发商请求付款单、供货商发票、薪资单/转账水单等补充文件来证明费用已确实产生。

在评估仰赖支出类就业创造计算模式的EB-5投资项目时,询问以下问题是很重要的:(1)项目是否以采用“直接聘雇”的工程工作来满足投资人的就业创造规定;以及(2)区域中心是否细心谨慎地只计入美国移民局认可的就业创造合格支出明细。

回应第一个问题,移民局政策允许项目在可以合理证明工程期超过二年的情形下将“直接聘雇”的工程工作列入就业数量计算。因此,移民中介和投资人应该询问该项目是否采计“直接聘雇”就业数,以及,如果是的话,区域中心是否已取得可佐证二年以上开发时间表合理性的独立第三方证明文件。由于美国移民局会严格检查二年以上的开发时间表,因此从现实角度来说,仅基于建设支出计算的“间接/衍生”就业创造数一般来说是最保守和最安全的替代选项。

针对第二个问题,移民中介和投资人必须小心某些标准项目成本,譬如地产取得和融资费用。这些成本不被承认为可以创造就业的支出,因此应该从经济影响评估的计算中剃除。

乙. 收益及直接聘雇

区域中心项目产出的收益可在经济评估模型中用于就业创造数量预估,但是要注意,一个投资项目的产出预期收益往往会受到各种无法预期的因素和情况影响。因此,当项目的就业创造计算方式是基于项目产出的收益时,移民中介和投资人必须了解区域中心是以保守还是乐观的态度在预估该项目的收益。移民中介和投资人应向区域中心询问该收益预估值是否由独立、合格第三方机构准备及审核,而该区域中心应能够予以确认回应。

此外,某些属于新设企业的区域中心项目(特别是服务业,例如酒店或餐厅)会将直接聘雇列入就业创造模式中。在这些情况下,移民中介和投资人应该询问的是:(1)区域中心如何以文件证明将要创造的全职就业数和担纲那些职位的员工的合格身分;以及(2)如果直接聘雇的员工不符合“合格员工”标准,或者未实际达到EB-5法规规定的全职员工标准(每周最少要有35个小时的工作时数),区域中心是否保留了紧急备用的就业创造数来应对这些情形?

与支出类的就业创造计算方式相比,收益和直接聘雇类的计算方式较难以预期,证明文件的要求也较为繁杂,移民中介和投资人在评估欲投资的EB-5项目时应询问就业创造数是否能只依赖工程支出来满足。也因此,移民中介和投资人应该要核实该投资项目的总就业创造预估数是否超过该项目所有投资人所需的最低就业创造总数。一般建议的就业创造缓冲区应介于10%到25%之间,具体数字应根据个别项目情形而定。

最长的可能投资期间是多久?

在评估特定投资项目的发行说明时,移民中介应小心注意贷款或投资期限条款中隐藏的延期陷阱。如同一般商业贷款或投资,许多EB-5投资项目的贷款最低期限也附带了延期选项。举例来说,EB-5项目贷款可能设立了5年贷款期限,却附有借款商或开发商得有两次延期1年的选择权。不像商业贷款或投资会在执行期限展延时会收取相当高的利率,某些EB-5项目贷款或投资完全任由借款方或开发商运用延期选择权。大多数时候,因为借款方或开发商没有维持最低期限的动机,5年期限实际上代表的是7年、9年或10年期限。

为避免将移民合规性复杂化,投资人不应在尚未解除永久居民身分条件前收回任何最低合格投资本金。请注意,即将开始的中国投资人EB-5签证排期可能会要求投资人的EB-5贷款维持更长借出时间,以确保这些投资人的资金在有条件居民身分期间仍“处于风险状态”并“持续投资”。美国移民局尚未就此议题提供正式的指导方针。

资本结构是稳固的还是预估的?其他贷款方是否已到位?如果尚未到位,是否能有确保该融资的合理期待?

由于典型EB-5项目贷款的低成本特性,许多借款方或开发商会运用股本和EB-5融资资金来启动投资项目,以期吸引其他融资并降低建设风险。即使借款方或开发商在投资人递交I-526申请案件时尚未能确保区域中心型投资项目所需的全部融资,这对于申请案件本身的核准与否不一定会造成危害,因为移民局可能会判定项目之后有机会取得所需融资资金、进而核准该申请案件。然而,确保投资项目取得所需融资的能力终究是很重要的,因为这会影响到投资项目是否能成功完成,连带决定了投资人是否能在最后证明投资项目因支出和/或收益创造了足够就业数量。因此,移民中介和投资人应在一开始就问清楚投资项目所有必要融资资金的来源和待定融资的情况,以及获取这些攸关项目进程的待付融资的时间表/策略

EB-5贷款资金有担保吗?

EB-5区域中心投资项目常见的操作模式是由移民投资人提供资金给附属的新设商业公司(例如有限合伙公司),再由该公司将EB-5资金贷款给创造就业机会的企业实体(借款方)。在这些情况下,新设商业公司通常不持有任何资产;该企业实体成立的目的仅在于将已收集的投资人资金贷出。贷款方(新设商业公司)贷给借款方的资金通常会通过贷款协议书(或是初步投资条款清单)进行管理,该协议书会载明贷款期限、适用利率以及借款方提供的作为贷款还款担保的抵押担保品。

抵押担保品在EB-5交易中是相当重要的存在,因为它能在借款方违约时帮忙保护移民投资人的资本──换言之,如果借款方无法履行他的债务,担保品即会被用来补偿已贷出的EB-5资金。如果借款方(就业创造企业实体)因任何原因拖欠EB-5贷款资金,借款方便会丧失抵押担保的资产,有限合伙事业(新设商业公司)则会成为该担保品的所有人。在符合EB-5法规的前提下,有限合伙事业的主合伙人能藉此清算该资产以取得资金、还款给移民投资人。因此,移民中介和投资人应确认EB-5资金借款方是否已经或即将抵押担保品给新设商业公司。如果有,中介和投资人应进一步确认该资产价值是否足以在发生违约时涵盖 EB-5贷款金额。

资金流动导向哪里?

为了要彻底研究投资项目发行文件之外,移民中介和投资人必须了解各个关系人/企业实体将会收到哪些与EB-5投资有关的款项。EB-5贷款索取的利率会揭露许多与此有关的信息。在现今的市场,银行利率是很低的。如果EB-5贷款资金利率高,表示风险也可能相对地很高。如果利率高,移民中介和投资人应询问是谁在收取这些利息?利息如何分配?投资项目推广方可收取什么?管理人可收取什么?部分利息会分配给任何销售中介吗?知道越多细节,移民中介和潜在投资人就越能了解项目本质及其相关风险。

特别要注意的是,开发商减少自己投入项目中的股本的方式之一,是以所谓的项目软成本来回收开发商费用支出。这在开发商自己募集EB-5资金的案例中更为常见,因此,了解开发商是否通过向EB-5投资人收取管理费的方式回收其股本也是同等重要的。

有利益冲突存在吗?如果真有利益冲突,是否有充分揭露?投资人是否接受?

除了投入充足资金至EB-5投资项目之外,移民投资人亦托付相当的信任程度,让区域中心依据适用法规在最大可能限度下代表他们。因此,在决定是否投资在该特定区域中心之下时,移民中介和投资人可以合理询问,项目相关的重大决定将会依循谁的利益?是投资人抑或其他关系方?

有些区域中心的EB-5投资项目是透过多层公司构成,但由相同个体管理。在这些情况下,募集EB-5资金的推广方可能和收取EB-5资金的开发商有密切关系,或甚至是同样的个体。这样的模式在开发商的商业利益目标不完全与其区域中心责任一致时便可能会导致利益冲突的问题。另一种潜在利益冲突的起因是移民律师在一个项目中同时代表区域中心和移民投资人。大致说来,任何潜在的利益冲突都应在投资项目发行说明文件内明确揭露;移民中介和投资人必须审慎地把这些问题当成警讯来审查。

请注意,即使所有利益冲突都已完整揭露,投资人的质疑也不能就此打住。投资人应就可能危害他们财务和移民目标的利益冲突做独立理性评估,换句话说就是判断该EB-5投资项目的益处是否远大于该投资期间可能发生的潜在利益冲突弊端。总的来看,如果利益冲突后果远大于投资益处,那么投资人便应以此为指标、判定该EB-5投资项目是不适合的投资对象。

什么可以降低移民申请案件被拒的风险?

管理EB-5计划的法规条款系统载明了外国企业家类别的一般资格要求,但是在說明哪些作法能明确符合那些要求時却常常有不同的解釋。美国移民局近几年試圖改善EB-5计划疏忽之处,從而制订了許多政策和指导方针來提供投资人更多的预测性。其中一個積極作法就是允许区域中心透过递交I-526范例申请案件(可以包含在区域中心初步指定申请中,或者作为后续修正请求文件来提交)取得实际投资项目的“预审批核准”。

在预审批一个投资项目时,美国移民局会判定支持的商业计划书是否可信,根本的就业创造计算方法又是否合理。从现实层面来说,区域中心项目若能取得预审批核准函,美国移民局之后在审查移民投资人I-526申请中关于投资项目的部分时,只要项目内容没有重大变更,移民局就可能会遵照先前的批准决定。如此一来,美国移民局的审查就只会针对投资人的资金来源文档。所以,在审查区域中心型投资项目时,移民中介和投资人应询问区域中心推广方是否已取得该项目的“预审批核准函”。如果答案为是,中介应向推广方索取该核准函的副本。该副本会载明美国移民局核准的相关证明及实体范围。

倘使在投资人递交I-526申请案件时,预审批核准的投资项目和/或任何支持文件有变更,美国移民局会考虑该变更是否重大。如果是,美国移民局可能不会同意遵从其先前的预审批核准决定。目前的EB-5法规仍未针对构成“重大”变更的条件作明确说明,然而,如果项目在通过移民局预审批后发生任何变更,移民中介和投资人应立即询问投资项目变更的内容。如果变更已经产生,移民中介和投资人应该要求区域中心说明那些变更是否会被视为“重大”。

移民律师的质量及其递交EB-5申请案件并成孤取得核准的经验亦同样重要。EB-5申请案件远较其他移民申请案件复杂,主要因为其中涉及大量的资金来源流向说明要求和复杂的财务结构。尽管区域中心确实有执行内部尽职调查审查的主要责任,有经验的EB-5移民律师可以再次(或层层)进行重要审查工作。移民律师有责任审查区域中心提供的支持该投资项目的证明文件并协助投资人证明其资金来源流向,以确保递交的文件完整、一致且符合美国移民局要求。

区域中心操作EB-5的经验和业务实绩如何?

最终,每一位EB-5投资人都会关心区域中心的表现,以确定 EB-5投资项目是否会受到妥当管理并成功满足他们的移民和投资目标。这时,区域中心的业务实绩就是相当重要的评估基准。EB-5计划法规可说相当复杂,而成立多年的区域中心相對会有更多处理美国移民局和/或投资项目相关問题的经验。不是所有区域中心都一样,但大多数区域中心都声称他们拥有“100%”项目实绩。但是,那到底代表什么意义呢?移民中介和投资人应要求區域中心針對以下問題提供详细说明:区域中心已投资多少项目?投资期限多长?多少位投资人已还款?投资还款准时吗?投资人是获得全额投资还款吗?還是有扣除任何费用?

再者,移民中介和投資人在看到區域中心声称的I-526和I-829申请核准件数时,应小心辨别区域中心就案件核准数与签证核准数的陈述方式。請务必记住,虽然EB-5申请案件(I-526和I-829申請)仅核准主申请人递交的申请案件,然而移民签证则是发给主申请人其家属。大多數区域中心在計算成功案例時會以申请案件数量做為计算基準。相對的,仅揭露移民签证数的区域中心可能存在误导项目实绩的嫌疑。

四.  结论

参与EB-5投资移民计划的移民投资人都背负了外国企业家类别资格的双重举证责任。这表示移民投资人必须负1) 提供证明文件支持他们的移民申请,以及2) 说服审案官该证明文件足以满足EB-5计划法规要求的责任。从现实角度出发,证明投资项目可行性和满足就业创造要求所需的证明文件几乎全是由作为该投资项目推广方的区域中心制作提供的。由于区域中心扮演著“协助”移民投资人满足他们所负的举证责任的重要角色,移民中介和投资人在评估欲投资的EB-5项目时,一定要仔细检查区域中心提供的所有数据和回应目标问题所做的声明,以辨识任何危险信息并将投资项目符合个别移民和投资目标的可能性最大化。


作者

湯姆·罗森斐德(Tom Rosenfeld)是CanAm企业有限公司的总裁。自2002年起,罗森斐德先生带领CanAm公司逐步取得了EB-5行业领导地位,并成为7间获得移民局批准的区域中心的唯一赞助者。到2014年12月31日为止,CanAm的累计EB-5融资额已超过16亿美元,参与项目数超过45个。

华尔德·金丁(Walter S. Gindin)是CanAm企业有限公司内部律师。他负责监督I-924申请和I-526/I-829请愿准备的所有面向,并提供移民法及政策相关指导给公司的项目开发及客户关系部门。