SEC 针对 EB-5 投资方面的寻找者费用接受人员采取的执法行动如何影响中国营销代理？

作者/凯瑟琳·德博诺·福尔摩斯 (Catherine DeBono Holmes)

2015 年 12 月 7 日，负责管理美国联邦证券法的美国联邦机构——美国证券交易委员会（“SEC”） 针对美国六位律师和此前曾在美国居住的一位中国居民宣布了一系列和解令，并针对另一位美国律师采取了一项执法行动，上述人员全部被指控在未根据美国证券法注册为证券经纪人的情况下提供 EB-5 投资。SEC 执法部主任 Andrew J. Ceresney 在 SEC 宣布该行动的新闻稿中指出：“提供某些服务并收取佣金的个人和实体如果为 EB-5 项目筹集资金，必须在注册后，才能作为证券经纪人合法经营。这些案例中的律师涉嫌针对销售、推荐和促进 EB-5 投资收取佣金，他们因无视相关证券法律法规而被追究责任。”

      与 SEC 在 2014 年和 2015 年初宣布的其他所有执法行动不同，2015 年 12 月 7 日宣布的执法活动中没有一项涉及与 EB-5 投资本身有关的欺诈，或者与购买 EB-5 投资的投资者的任何损失有关。12 月份宣布的和解令只涉及收受被SEC视为出售 EB-5 投资所获佣金的款项。这些和解令是 SEC 在过去两年期间对 EB-5 投资的销售方法以及接受这些付款的人员展开范围广泛的调查之后的结果。应该指出的是，上述行动中提及的所有人员在被指控收取付款时全部是美国人士。

      迄今为止，尚未有任何外国营销代理因接受与在海外销售 EB-5 投资有关的付款而被指控违反美国的任何证券法。 但是，SEC 在 2016 年 1 月宣布，EB-5 市场是 SEC 的审查重点之一，这表明 SEC 将特别关注 EB-5，并有可能针对 SEC 认为在销售 EB-5 投资的过程中违反美国证券法的人员采取执法行动。因此，对中国营销代理而言，了解美国证券法的要求，并以不违法这些美国法律的方式开展业务至关重要。

美国交易法对非美国人豁免交易法要求。

并非参与 EB-5 投资销售活动的每个人都必须是美国注册的证券经纪交易商。只要满足每个豁免条件，便可以豁免适用于众多 EB-5 投资业务参与人员的注册要求。通过遵守注册豁免条件，非注册人员便可以参与 EB-5 投资业务。本文说明了适用于中国营销代理的证券经纪交易商注册豁免情况， 以及要求获得该豁免时必须满足的条件。

      SEC 针对接受寻找者费用的未注册人员采取执法行动的基础是美国 《1934 年证券交易法》（以下简称为“交易法”）的第 15(a) 部分，该法要求参与证券交易业务的人员必须在 SEC 注册为证券经纪交易商。但是，根据交易法第 30(b) 部分的规定，该部分并不适用于美国以外的交易。该部分针对交易法的所有规定，为不是美国交易业务的人员提供了一般豁免，其中便包括第 15(a) 部分。内容如下：

“本章的规定或依据的任何规则或条例的规定在从事的证券业务不具有美国管辖权的范围内，不适用于任何人，除非其交易此类业务时违反委员会为了防止逃避本章规定而可能出台的必要或恰当的规则和法规。”

美国法院已经收窄对非美国人士的豁免。

从字面上看，第 30(b) 部分将针对在美国以外交易业务的每个人豁免交易法下的任何要求。但是，美国法院认为，该豁免在以下三种情况中并不适用：

1. 如果交易发生在美国证券市场 – 法院对此的一般解释是发生在美国证券交易所或交易市场中的交易；
2. 如果在海外或美国国内向美国人士提供要约或进行销售，以促成在海外的证券销售；或者
3. 如果将美国作为对外国人实施证券诈骗的基地。

美国法院允许 SEC 在发生证券诈骗的情况下管辖在美国以外销售的 EB-5 投资。

关于发生在美国以外的行动的 EB-5 管辖权，SEC 和美国法院重点关注的是涉及对 EB-5 投资者实施证券诈骗的案件。 这些诈骗案件通常涉及区域中心 EB-5 投资赞助商，他们向投资者进行项目方面的虚假承诺，或者为指定的项目筹集资金，然后使用要约收益满足自己的个人利益，而不是将资金投资于项目。在许多情况下，这会导致 EB-5 投资者无法获得 I-526 批准，因为他们的投资没有用于他们的 I-526 申请中指定的项目，并且在某些情况下，EB-5 投资者会丧失自己的资金。

       例如，2015 年，SEC 针对 Lobsang Dargey 和他的公司“Path America”公司实施的诈骗提起诉讼，该公司为两个房地产项目至少筹集了 1.25 亿美元，但随后将 1400 万美元挪用到与房地产无关的项目，并将 300 万美元供个人使用，包括购买价值 250 万美元的个人住房以及赌博。2015 年初，SEC 针对 Bingqing Yang 和 Luca 国际集团的欺诈行为提起诉讼，其中被告人挪用款项供个人使用。在 2013 年针对 Marco A. Ramirez 的案件中，SEC 指控被告滥用投资者资金供个人使用，例如资助他们的印第安主题餐厅。

      在 2013 年的案件中，SEC 针对芝加哥会议中心有限责任公司、Anshoo Sethi 以及芝加哥洲际区域中心信托有限责任公司提起诉讼，美国一家联邦法庭裁定，SEC 拥有充分证据指控一笔国内证券交易构成证券欺诈。审理该案件的法庭重点关注 EB-5 投资要约与美国之间的联系，包括需要由 EB-5 投资者交付给美国被告的认购协议，要约资金被分配给美国的一家托管代理，托管代理只在投资者的美国签证获得批准时发放资金，以及投资者只有在美国的 EB-5 投资基金管理者接受并会签认购协议的情况下受到约束。法院发现，这些联系足以使SEC主张对该案拥有管辖权，因为这涉及到对外国人进行证券欺诈行为。

SEC 通常不需要外国人注册为证券经纪交易商来在美国以外向非美国人士销售美国证券。

在不涉及欺诈或在美国市场销售证券或向美国人士销售的情况下，SEC 的管辖权因为交易法第 30 部分的一般豁免而变得更加有限。SEC 已经在之前的一些政策声明中承认其在不涉及欺诈的事项中发挥的作用比较有限。例如，在 1988 年 6 月 23 日发布的 SEC 新闻稿 34-25801 中，SEC 表示，其政策不要求外国公司专门在海外向非美国人出售美国证券时进行证券经纪交易商注册。事实上，SEC 在新闻稿 34-25801 中特别指出：

“工作人员认为，与更广泛的反欺诈条款相反， 美国证券经纪交易商要求无意阻止外国人员在美国以外与外国证券专业人士的交易。更确切地说，保护外国投资者免受外国证券专业人员不法行为伤害的主要责任在于外国证券监管机构。”

       SEC 还采用交易法中的规定，认识到非美国销售代理在销售美国证券时的作用。例如，在 SEC 规则 15a-6 中，SEC 确认其对非美国人的政策，并表示美国证券经纪交易商注册不针对仅向非美国人出售证券以及完全在美国以外从事销售活动的海外代理。

      在 SEC 针对规则 15a-6 的新闻稿中，SEC 指出，在美国物理边界以外经营业务，但使用美国邮件、电信线路或电话线与位于美国的美国人士交易证券的证券经纪交易商，一般不适用交易法第 30(b) 部分的豁免规定。然而，SEC 确认其长期政策，招揽美国以外的非美国人购买美国发行商证券的证券经纪交易商不需要注册为美国证券经纪交易商。

希望避免违反交易法的中国代理应避免在美国开展业务，并避免在美国区域中心和其他美国公司拥有权益。

参与 EB-5 投资销售活动的中国代理实际上是作为美国证券的非美国证券经纪交易商。根据 SEC 规则 15a-6 的主要原则和 SEC 新闻稿 34-25801，只要中国代理在美国以外开展业务，并仅向非美国人销售，便不要求他们根据交易法进行注册。SEC 在确定某人在哪里开展业务时，通常会考虑该公司开展业务时的办事处和员工所在地。因此，为了让中国代理证明他们没有在美国开展业务，强烈建议中国代理不要在美国设立办事处、聘请常驻美国的员工和高级职员，并且中国代理不要在美国招徕投资者。

      一些中国代理会寻求在美国区域中心，或者拥有 EB-5 资金投资的财产，或者向 EB-5 项目提供贷款的实体获得股权所有权利益。在美国公司中控制这些类型的股权所有权利益可能会被视为在美国开展业务的证据，这可能会导致中国代理受到美国司法管辖权的约束。对于 SEC 或美国法院会否将在一家或多家美国公司拥有被动股权所有权的中国代理视为在美国开展业务，并没有先例。但是，如果中国代理通过 EB-5 要约，为该实体积极筹集资金，这可能会被视为中国代理更积极地参与美国公司事务，进而可能开启接受美国司法管辖的可能性。

      目前还不清楚，如果中国代理访问美国以便进行与美国项目有关的尽职调查，或者陪伴中国的 EB-5 投资者访问项目现场并进行尽职调查是否会被视为在美国开展业务。在我们看来，这些都不是可以导致中国营销代理失去其根据美国证券法豁免经纪交易商注册资格的活动类型。然而，对于那些希望尽可能保守的中国代理，我们会建议，中国代理聘请第三方对项目进行尽职调查，并安排 EB-5 项目赞助商代表会见希望访问现场的任何潜在 EB-5 投资者。

      参加定期的 EB-5 会议或美国的其他一般商业活动，不应被视为在美国开展业务，但前提是中国代理不在美国保持永久地址。偶尔访问项目现场也可能不会被视为在美国开展业务。还没有具体的指南或条例规定中国代理在不会被视为在美国开展业务的情况下可以前往美国访问的类型或次数。

      一些中国营销代理可能在美国区域中心拥有权益，或者完全拥有，或者与美国人合伙拥有。如果中国营销代理代表美国区域中心开展业务，那么它可能被视为在美国开展业务，因为区域中心是一家总部设在美国的公司。所以，作为美国区域中心代表开展业务的中国代理可能会失去美国证券法的豁免，即便他们全部的 EB-5 投资招徕均在中国进行也是如此。

中国代理可以作为 EB-5 投资发行方的代理（“NCE”） 或外国合伙人或受雇于美国公司或美国证券经纪交易商的 外国寻找者参与 EB-5 投资业务。

中国代理可以根据与美国 EB-5 投资发行方直接签订的书面协议参与 EB-5 投资业务。这是当今EB-5 市场安排的最典型形式。在这样的安排下，EB-5 投资发行方聘请中国代理并直接向中国代理付款。只要中国代理不需要注册为美国证券经纪人交易商，发行方便可以合法同意支付中国代理。如前所述，这就要求中国代理没有在美国设立办事处，没有美国雇员，没有在美国开展任何业务，并且仅向美国以外的非美国人出售。

      一些 EB-5 投资发行方会聘请美国注册证券经纪交易商参与 EB-5 投资要约。有时，这些美国经纪交易商会牵头整个 EB-5 要约，包括美国以外的要约。在这种情况下，美国经纪交易商会与中国代理签订协议，并根据该协议向中国代理付款。这些协议根据 FINRA（金融业监管局，监管美国注册证券经纪人的组织）宣布的政策通常是允许的。FINRA 允许美国证券经纪交易商向经纪交易商的“外国伙伴”支付佣金，或向未注册的外国寻找者支付寻找者费用。外国合伙人是单独的个人，他们通过提交适用于该个人的 U-4 表，登记挂靠相关经纪交易商。美国证券经纪交易商须监督外国合伙人与证券有关的所有活动。美国证券经纪交易商也可以向 “外国寻找者”付款，只要他们不从事向美国证券经纪交易商介绍投资者之外的活动，并且不以任何方式参与 EB-5 投资交易，例如帮助投资者填写认购协议。

SEC 没有显示针对在美国以外销售 EB-5 投资的中国代理改变其政策。

作为其调查 EB-5 投资市场的一部分， SEC 已要求一些 EB-5 区域中心确定接受与销售 EB-5 投资有关的佣金或费用的所有人员。通过过去两年收到的区域中心的回应，SEC 意识到，中国营销代理正在接受与在中国销售 EB-5 投资有关的佣金和其他补偿。SEC 并没有作出任何声明，表明这些佣金或其他补偿在涉及不在美国开展业务的中国营销代理时违反了交易法。因此，SEC 最近宣布的针对因销售 EB-5 投资而接受寻找者费用的人员采取的行动不应影响中国营销代理的业务，但前提是他们在美国没有办事处和员工，不在美国招徕投资者，不在美国开展业务，无论是与销售 EB-5 投资有关，还是作为美国区域中心的代表。

★    凯瑟琳·德博诺·福尔摩斯是企业和证券法律师，杰夫瑞、蒙格斯、巴特勒和米歇尔律师事务所合伙人。事务所总部设于洛杉矶。凯瑟琳是律所投资资本法小组的主席，有超过30年的执法经验。2008年美国经济危机，凯瑟琳听说EB-5项目，并意识到这是酒店开发的绝佳筹资方式。随后她协助超过50名多用途、多户住宅和酒店项目开发商筹集EB-5资金。