如何避免贿赂：缓解 EB-5 背景下的中国和美国的腐败风险

作者/安德鲁·比斯巴斯和多琳·爱德曼 (Andrew Bisbas and Doreen Edelman)

 

美国的《反海外腐败法》（“FCPA”）禁止美国实体贿赂外国官员，而中国的《反不正当竞争法》和《刑法》共同将外国人和中国人进行的公共和私人贿赂行为视为犯罪。

      在这两个国家的政府将反腐列为优先事项的背景下，在 推动 EB-5 进程的众多跨太平洋交流活动的过程中，我们不能忽视由此带来的与贿赂相关的许多陷阱。因此，第一步是了解一个人在 EB-5 行业中的作用及其带来的独特的合规挑战。此外，为减轻这种风险而制定的全面的反腐败合规计划有助于确保您免受昂贵的政府罚款、可能的监狱刑期以及无眠之夜的折磨。

      与您合作的代理、经纪人、发行方和投资者将成就您的 EB-5 业务，或让您折戟。正如所有的投资，您可以通过了解与每个相关实体进行业务往来时面临的相关风险来保护自己。本文阐述了腐败的风险和政府的关注，提供了六个积极的步骤，您可以使用它们最大限度地降低 EB-5 事业风险。

聚焦 EB-5 世界

在中国，政府已经明确表示，它将毫不犹豫地起诉外国和国内参与者的非法支付行为。国家主席习近平早已表态称， 要“老虎苍蝇”一起打，这意味着，无论中国官员职位的高低，其个人行为都有可能导致中国和西方合作伙伴受到中国 政府的调查。

       在太平洋彼岸，美国司法部（“DOJ”）已经针对特定行业执行 FCPA。航空航天、石油和天然气、制药和金融服务业是美国政府 FCPA 执法行动的典型目标。因为美国海关和移民局（“USCIS”）以及证券交易委员会（“SEC”） 共同监督 EB-5 活动，所以，EB-5 行业很有可能被列入接受 FCPA 调查的行业名单。有中国投资者参与的 EB-5 项目涉及中国移民代理，可以说，他们是 FCPA 所界定的外国官员。 因此，向这些代理支付佣金可能会违反多项法律。

我们不能再忽视的趋势

1977 年，美国通过了FCPA，成为将禁止贿赂行为扩大到涵盖其公民在海外进行的所有腐败支付的首批国家之一，自那以来，全球反腐工作已经走过了漫长的道路。上世纪 70 年代末，大多数人认为，在打击腐败这个难以克服的问题上，FCPA 是徒劳的。但是在通过 FCPA 后的近 40 年间， 包括中国、英国和巴西等世界大国在内的 40 多个国家纷纷效仿，开始了自己的立法改革，加大了打击腐败行为的力度，特别针对外国企业和国内企业进行的非法付款。

      值得注意的是，英国政府通过了《2010年反贿赂法》， 该法比 FCPA 更为严格，已经成为“全球标准”合规方法的基础，我们将在本文的最后部分讨论这方面的内容。2014 年，一家中国法院在查明跨国制药公司葛兰素史克（“GSK”）通过现金贿赂医生来鼓励他们使用自己公司的药品并修改相关财务记录后，对该公司作出了近 5 亿美元的刑事罚款，并对多名 GSK 高管施以缓刑。作为有史以来与贿赂相关的最大处罚，对 GSK 进行的罚款明确表明，国家主席习近平将继续推进中国的反腐败斗争。

      在当前的环境下，参与 EB-5 投资的各方必须评估太平洋两岸的腐败风险，否则，即使是最善意的中国或美国参与者，也可能会成为这些宽泛、惩罚性强并且从严执行的反腐败法律的制裁对象。

EB-5 背景下的风险

佣金：

在任何时候，当交易涉及来自不同文化背景的多个当事人时，对交易破裂产生误解的可能性都会被放大。因此，在外国做生意的公司和个人倾向于轻率行事，面对他们当时可能无法完全理解的佣金或付款要求时，给予外国代理某些可疑的好处。从反腐的角度来看，屈从于过高或难以解释的收费要求正是应该避免的行为类型，因为在中国、美国或两国的法律中，这可能导致代理和委托双方被卷入腐败调查。

      在 EB-5 背景下，向移民代理支付佣金导致的危险特别高，这是因为 (1) 中国移民代理和中国政府的公安局之间 （“PSB”）之间关系密切，这可以说会让每个中国移民代理成为 FCPA 所界定的“外国官员”，以及 (2) 对于寻求在中国 EB-5 投资市场保持竞争力的美国发行方，向中国移民代 理支付总投资价值的 20-25% 的佣金已成为一个正常要求。

      如果美国政府决定，向中国官员支付此类付款是为了获得高于竞争发行方的业务优势，从而属于不当贿赂，涉及的美国各方，包括参与其中的任何美国区域中心或任何美国经纪人（以及就司法管辖而言与美国具有充分联系的中国代理），都可能会因为违反 FCPA 而遭到起诉。此外，所有当事方还有可能会因为在中国提供（美国发行方/经纪人）和接受（中国代理/投资者）贿赂而面临中国法律的起诉。

移民代理支付的款项： 

移民代理如何使用其佣金是另一个潜在的麻烦来源，这是因为，在 EB-5 市场营销活动中，如果代理为了获得有利的出境签证决定、独家营销权或实际参加和担保，而向其他中国官员提供不当付款或礼品，中国代理和美国发行方也会为此承担责任。甚至还会牵连到投资者自己，具体取决于此类付款的结构和分配方式。

       在中国，无意中让自己牵涉到 FCPA 违法行为的危险特别高，这是因为，中国拥有悠久的赠送季节性礼品的传统，例如向同事赠送月饼或含有现金的红包，以便维护商业和政治关系。因此，完全不参与此类传统行为，即使并非不可能，但要发展和维护在该国成功经商所需的必要人际关系会非常困难。然而，如果公司不仔细监督他们参与此类送礼习俗的行为，可能会在不经意间违反中国和美国的反腐败法律。

在 EB-5 背景下避免腐败的六种方法

事实表明，中国和美国政府均无意放缓铲除腐败的速度， 特别是在 EB-5 行业中，存在着许多潜在的反腐隐患，下表列出了 EB-5 行业成员可以用来最大限度降低自己及其业务合作伙伴风险的六个积极的步骤：

1. 筛查各方 - 并且要做到及早和经常筛查。 

潜在的业务合作伙伴存在于政府禁止的当事方名单上是个好迹象，表明该当事方将带来让您的业务受到非法活动牵连的不合理风险。在 FCPA 的背景下，避免与可疑的当事方产生联系尤其重要，因为代理的违法行为可能会让当事人承担 FCPA 责任。

      除了不同美国政府机构提供的名单筛查工具，私人供应商提供的相关软件也可以快速而全面地筛查当前政府禁止的当事方名单。应将定期筛查协议写入合规手册和检查列表，理想情况下，除了第一次接触时初步筛查业务实体、所有者和关键员工外，还应定期筛查各方（以备被禁止当事方名单的后续补充）。

      作为代理，采取积极步骤为您的业务及其管理者获得筛查，能够证明贵公司对合规的承诺，以及参与尽职调查工作的意愿，从而吸引更多业务。    

2. 向业务合作伙伴分发调查问卷和认证。

虽然很难在不显粗鲁的情况下要求新的潜在外国业务合作伙伴提供与过去违法行为相关的信息或阐明与政府官员的关系，但获得、审查和记录反腐败调查问卷的好处非常显著。该初步活动能够提醒贵公司潜在的危险信号，从而在它们成为不可克服的问题之前予以解决。另外一个明智的做法是请法律顾问审查调查问卷，以便防止贵公司因利润丰厚的商业交易前景而忽视调查问卷中发现的危险信号的可能性。

      为了最大限度降低向潜在合作伙伴分发调查问卷或反腐败合规认证的负面影响，可以向对方解释称，这是您的律师（提出令人不快的文件请求时他们经常成为有用的替罪羊）要求的表格，以及根据相关法律此类文件也可以保护合作伙伴。 另一种选择是向潜在的合作伙伴提供简短而宽泛的调查问卷，并且仅在他们的回答触发危险信号时提供更加详细的版本。

      如果潜在的合作伙伴对问卷调查请求或签署合规认证请求表示犹豫或拒绝响应，此类拒绝本身就是非常严重的危险信号。相反地，如果代理表示愿意接受这样的要求，这无疑会增强您的信心，让您相信可能选择了可靠的合作伙伴。

3. 制定和发布保守的礼品和娱乐政策。 

由于礼品在中国的商业和政治环境中扮演着错综复杂的角色，它们可能会为参与中美 EB-5 投资的公司带来严重的腐败风险。因此，贵公司的合规计划中必须要包括明确而良好的礼品和娱乐书面政策，并确保所有员工和代理都能理解 （使用所有适用的文字）和遵守。此外，由于现有的反腐败立法并未确立明确界限，而是禁止“不合理的”娱乐和任何超出“适度”范围的礼物，所以公司政策应该对任何礼品的恰当价值确立刚性上限。鉴于对“不合理”和“适度”等术语的解释非常开放这一事实，最好采取保守做法。

4. 保持坚定的“基调”，定期对员工和业务伙伴进行培训。 

只是拥有全面的书面合规计划还远远不够。为了切实保护贵公司和您自身免受潜在违规行为的伤害，您必须确保所有员工和代理/合作伙伴都了解他们的合规义务，并每天实施您制定的程序。使用当地语言进行培训对您的成功至关重要。拥有全面的计划并对员工以及合作伙伴进行培训，还是 您在不经意间违反法律后的缓解因素。缓解因素有助于减少潜在的惩罚。

      您的合规计划必须从首席执行官颁布的反腐败政策开始。成功的政策是来自高级管理层的明确而一致的承诺。这将确保所有参与人员都知道，贵公司认真遵守反腐败法规。司法部在分析公司的承诺时会将此视为第一因素。任命合规官，毫不犹豫地以严格但公平的方式调查和处理潜在的违法行为。大多数政府告密者只会在尝试与管理层讨论此类问题未果后才向政府举报腐败问题。

      因此，不要忽略内部报告。 制定相关程序来在公司内部报告此类关注。如果贵公司规模太小而不足以使用专用热线，您可以制定报告机制，以便由上层管理层处理关注的问题。 此外，还应根据工作职能对员工和管理层进行严格定制的反腐败培训，并定期举行（至少一年一次）。由于公司可能会根据 FCPA 对代理的行为承担责任，所以对业务合作伙伴和外国代理进行培训非常重要。抽出时间参与此类培训的外国业务合作伙伴将能证明对业务关系作出的承诺。 

5. 准确记录所有合规工作和交易。 

如果没有对您的合规计划进行概述和证明尽职调查工作的书面记录，您将没有文件来在任何调查中支持您的工作。 请注意，公司帐户记录（或代理的帐户记录）中记录不准确或不完全的交易会表明付款不当，还会表明公司在以新的记录试图掩盖违规行为。 此类行为将导致实体和参与的个人 面临更加严重的惩罚。因此，应以书面形式规定一致、准确而透明的记录保存做法，并持续实施。定期对公司的财务记录进行内部和/或独立审计将确保正确的记录保存，并识别潜在的违法行为。

6. 应用“全球标准”，以确保合规和削减成本，不断审查和改进程序。

最后，鉴于中美投资会牵涉到两国的反腐败制度这一事实，建议您采用符合两国具体立法要求的“全球标准”。一般而言，英国的《2010年反贿赂法》被作为全球标准的基础使用，因为它以严格的责任规定为反贿赂立法树立了国际高标准。制定符合贵公司业务或潜在业务所在各个司法管辖 区法律要求的全球标准，可以节省您针对每个司法管辖区制定单独计划的成本，并消除因为在世界不同地区存在多个政策而可能导致的混乱。

      即便如此，全球标准并不会消除对合规计划进行定期审查的需求，因为只有通过定期审查才能发现程序中的弱点或漏洞，解决新的或新发现的行业或国家特有的风险。外部顾问往往最善于对现有计划进行公正的评估，并针对需要的变化提出建议。

★     Andrew Bisbas 是 Baker Donelson 华盛顿办公室的合伙人。他致力于关于进出口法规方面的事务，包括进出口管制、经济制裁、反贿赂合规、EB-5 移民事务、CFIUS 外国投资问题以及海关和边境保护 (CBP) 法规。他负责对进出口物品分类，获取商务部工业和安全局 (BIS)、美国国务院国防贸易控制局 (DDTC) 和美国财务部外国资产控制办公室(OFAC) 的许可证。

★     Doreen Edelman 是 Baker Donelson 华盛顿办公室的股东，同时是公司全球业务团队的共同领导者。Edelman 具有超过25 年关于进出口合规、外国投资和全球扩张的咨询经验。她还担任关于外国投资报告备案方面的顾问，包括美国外国投资委员会 (CFIUS)。此外，她还为与移民表格有关的所有出口合规要求、美国反经济抵制法和《外国代理人登记法》(FARA) 提供建议。