EB-5投资移民所必须满足的处于风险要素

 

作者：莫娜莎律师Mona Shah, Esq.、宋一律师Yi Song, Esq.

 

     在EB-5投资移民计划中，证明投资处于"at risk"（风险状态）是一个重要的基本要素。多年来，如何既能证明一个EB-5项目是一项处于"风险状态"的投资，又能展示出这不是一个「高风险」的项目，是EB-5从业者持续努力应对的挑战。本文将通过案列来分析"风险状态"的要求。

法律条文、法规要求和政府机构解释

     虽然法规强调"风险状态"，法律和先前的EB-5判例都没有精确地指明投资需要达到怎样水平的风险。

     "风险状态"在法律中并没有精确定义，"风险状态"这一概念甚至未被提及。法规虽有提及，但仍没有给予"风险状态"一个定义。Matter of Izummi案件是定义"风险状态"投资的典型判例，讨论了什么不是处于"风险状态"。根据此案例，如果投资者获得如下担保：投资款的返还，或者返还一部分投资款，或者就某一部分的投资被担保一定的投资回报率，那么这部分的投资款，就会被认为没有处于"风险状态"。针对期票（promissory note）而言，为使投资款处于"风险状态"，它必须由一个可被美国法院执行的资产来担保，并且投资者个人需负担主要债务。该担保资产应是可执行的，且可获取的所有资产必须能够满足需求或者法院判决金额。

     没有任何权威性的指导能说明，必须要有怎样程度的风险才能满足"风险状态"的要求。对于什么是处在"风险状态"的普遍理解是，资金投入必须确实被承诺，且不能有还款担保或者赎回。当有证据证明，投资者同时面临"损失的风险"和"获得收益的可能"，投资款就可被认为是处于"风险状态"。

由物业持有者担保的投资

     在投资款由物业持有者来担保的情况下，我们需要特别注意"风险状态"这一问题。开发商常常会通过提供最终的物业所有权来担保还款。一些EB-5投资项目文件中，也会包含"保留协议"（reservation agreement），即在项目失败的情况下，投资者可获得现有房产项目的一个单元，以作为补偿。这种类似的操作，实际上避免了投资人遭受损失的风险，继而违反了"风险状态"的定义。

     同时，AOO（移民行政上诉办公室）在一个案例中也否定了下述结构：将投资者的一部分资金用来购买需要装修的度假屋（已经建造好的），而EB-5资金的剩余部分将被用作公共区域的建设和装修。最终，投资者将通过投资拥有一个物业单元 ——即属于 一种担保还款的形式，继而不能满足投资处于"风险状态"的要求。

「风险状态」的决定因素

     决定一项投资是否处于"风险状态"，需考虑如下因素：

     1. 基于204.6(j)(2)条款，有什么证据能证明，为获得处于风险状态的投资带来的收益，投资者已投资了所需的处于风险状态的投资款？

     2. 是否有（或将有），为获得（不可赎回的）股权，资金已转款到或者承诺转款到一个新的商业企业的证明？

     3. 是否有（或将有），任何贷款或者抵押协议（mortgage agreement）、期票（promissory note）、担保协议（security agreement）或者借款的其他证据，由投资者的个人资产（负主要个人责任）做担保，而非由新商业企业的资产做担保？

     在项目计划书中， 投资者的投资应被视为创造就业的整个企业的相关组成部分。投资者不应针对物业开发中的某独立部分作出单独投资（如购买私人物业）。同时，投入的资金不能被用来支持将来的开发或者项目开发的后期阶段，而必须直接且完整地与该企业所有的组合投资一同和该项目联系在一起。同样，就业创造的证据，需要与该项目特定的商业开发所创造的就业数互相联系。

     不同于其他国家，美国的投资移民制度设立了投资处于"风险状态"这一基本要素。此举减轻了政府对于承保项目和尽职调查的责任，并将项目评估和尽职调查的工作转移给私有企业。投资处于"风险状态"和实际的投资承诺，是吸引新的外资到美国的法律保障，这种低利率融资对开发商而言是有效的激励机制，也为投资人提供了移民美国的有效平台。

 

作者

莫娜莎律师Mona Shah在1995年从英国移民至美国纽约市，随后在1997年成立美国莫娜莎律师事务所。莫娜律师被《EB5投资者杂志》评选为全投资移民律师前25名，她是纽约最早的区域中心的创始人。

宋一律师Yi Song是美国莫娜莎律师事务所高级律师，同时拥有纽约州和中华人民共和国律师执照。她目前的执业范围主要为EB-5法律和证券法，参与过多个成功的EB-5融资项目。宋一律师的母语为汉语，同时也能说流利的英语。