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EB5投资者杂志

区域中心的合规难题

作者/奥斯瓦尔多·托雷斯 (Osvaldo Torres)

 

第五类优先就业型移民(以下简称“EB-5”)项目目前饱受诟病,很可能面临整改, 给区域中心带来不合理的合规义务条款。显然,人们对一些不法分子的滥用和违法行为存在担忧,这些行为已被正确地广泛曝光。并不出人意料的是,注入“诚信”成了国会的号角。

      现在针对EB-5项目改革提出的很多目标是值得赞赏的,也是必要的。而其他一些建议只是响应变革的号召,它们可能导致更多不必要的监管,很可能给整个行业造成寒蝉效应,同时也必然导致监管模糊。

      EB-5行业中迄今被揭发和处理的几个不法分子所作的每一项违法行为都表明,目前已经有足够且有效的法律、规章和监管制度来惩罚违法分子(见1933年证券法第17(a)章所载禁止证券出售交易中的诈骗和误传相关内容)。如果一个项目负责人将EB-5资金挪作私用或挪用到未经授权的项目上,如美国证券交易委员会诉芝加哥会议中心等案(SEC v. A Chicago Convention Center, et al)、美国证券交易委员会诉李等案(SEC. v. Lee, et. al)和美国证券交易委员诉拉米瑞兹等案(SEC v. Ramirez, et al),目前已有大量法律和普通法的救济规定来惩罚此类诈骗行为(见1934年证券交易法规则10b-5,其规定直接或间接做出以下任何行为均属违法:1.有任何意图、谋划或使用技巧进行诈骗;2.进行错误陈述或省略重要信息;3.其他欺骗或诈骗任何与购买或售卖证券有关人士的行为)。如果一份证券发行文件中含有实质性的错误陈述或遗漏,美国证券交易委员会已经有法律规范此类行为,并对此类恶行提供足够的补救(见1933 年证券法第17(a)章)。

      最终来看,使整个行业饱受攻击的诚信方面的担忧,可能是源于人们对区域中心的性质和角色缺乏明确的认知。这也是合规难题的源头所在。

      简单来说,区域中心是由美国公民及移民服务局(以下 简称“移民局”)授权,用于在移民局指定区域内开展经济活动以促进经济增长的经济单位。当然,在区域中心物色投资项目的主要优势在于,直接和间接创造的就业机会都算作最低条件要求的10个就业机会。

      如果区域中心本身(或通过附属机构)拥有并控制创造就业的实体,那么由参议员莱希和格莱斯利提出的《2015 年美国创造就业与促进投资改革法案》(即《莱希/格莱斯利议案》)所提议的新的合规议题就不会造成太大问题。然而,区域中心如果是资助或是将其区域中心的资格承包或租售给一个非附属的新商业企业(new commercial enterprise)的话,情况又会如何呢?区域中心应该对这个非附属的新商业企业实施多大程度的监督和管控呢? “租售中心” 应该为其租予资格的新商业企业的违法行为负多少责任呢?许多人对这些问题给出不同的答案。

      的确,一些EB-5专业人士对于证券法律在EB-5项目中的适用性缺乏认识,某些EB-5项目参与者的贪婪(包括项目赞助商、区域中心、移民公司和移民律师),以及美国证券交易委员会在芝加哥案迫使其在执法方面变得更加积极之前未能积极监管EB-5行业,都滋生了EB-5项目下的不合规行为。 但是,新的诚信议案可能做得过头,因为它试图把“发行人责任”强加到区域中心身上,即便区域中心并不管控新商业企业、且与其无关联。在一个典型的EB-5贷款模型交易中, 新商业企业是一个集合EB-5投资资金的实体,同时也是向EB-5投资者发行或销售证券的发行人。一旦EB-5资金可用于投资,新商业企业会贷款给就业岗位创造实体。作为证券发行人,新商业企业(可能还涉及其控制人)通常会承担与发行相关的任何实质性遗漏或错误陈述的责任。衡量实质性的 根本标准在于是否存在这样的重大可能性:一个理性投资人在决定是否购买或出售证券时会将该错误陈述或遗漏视为重要(基本公司诉莱文森案 (Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224) )。如美国最高法院在“基本公司”一案中所述:“必须存在这样的重大可能性,即遗漏事实的披露会被一个理性投资人视为显著改变可获得信息的‘总和’。”

      如果区域中心或其控制的附属机构是发行人,那么在这种情况下,区域中心应当为损害承担责任。另一方面,如果区域中心不是发行人,与发行人无关联,对发行人也没有其它控制,莱希/格莱斯利议案仍会将“发行人责任”强加 到——或归咎于——“租售中心”身上。为什么会这样?因 为区域中心必须出具证书,证明证券发行遵守适用的证券法律。具体而言,莱希/格莱斯利议案和最近提出的《2015年EB-5诚信法案》都规定,区域中心必须每年重新出具证书证明:

 “……尽证明人所知,经尽职调查后,所有……证券的报价、购买及出售或是提供的投资建议均符合美利坚合众国证券法律以及证券报价、购买或出售所发生的、或是证券发行人所在的、或是提供投资建议所在的州的证券法律。” ——《2015年EB-5诚信法案》,S.2415,第114届国会。32-33(2015)

      但是证明人如何才能具有足够能力并且愿意提供这种证书呢?出具这样一份本质上为证券发行“拍板” 的证书不是一个可以轻率作出的决定。出于慎重,证明人难免需要寻求并依赖法律意见。但是什么样的律师会不坚持查看惯例的股权分割和其他资格证明——例如与律师还未核实且不得不通过彻底的、费钱费时的尽职调查才能核实的某些事实相关的事项——就给出对这类事务的法律意见呢?重要的是,这类调查能发现重大遗漏、错误陈述或是彻头彻尾的诈骗吗?

      问题是,实质性的确定是一个包含法律和事实的错综复杂的问题,而SEC已经明确表明,对于实质性的确定并没有一个明确的量化标准。把这种调查的负担强加在与NCE没有关联或控制关系的区域中心身上似乎不恰当,不公平,因而不应成为法律。在不存在共谋或其他会使区域中心构成同谋的事实的情况下,应该让发行人独立承担这一责任。

★     奥斯瓦尔多·F·托雷斯是一个证券律师,并拥有他自己的精品律师事务所Torres Law, P.A。律所位于佛罗里达州劳德代尔堡。他的业务主要集中于企业,证券,媒体法,向国际企业家、商务人士和投资者提供法律服务和援助。托雷斯先生拥有EB-5移民事务,确保交易和合同符合美国投资移民法等方面的丰富知识,并且精通运用诉讼策略的情况下,法律部门管理和协调游说。拥有超过25年的复杂事务法经验,托雷斯先生已经帮助众多外国投资者经营自己在美国的企业,并帮助数百家客户包括HBO拉美集团和Telemundo Group,Inc.。

本文由英文翻

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