EB-5 中允许和不允许使用的担保条款

作者：Catharine Yen & Christian Triantaphyllis

      在 EB-5 领域中，“担保”是人们相当避讳的一个禁忌词。因此，EB-5 从业者应谨慎对待 EB-5 项目中的赎回协议和书面保证偿还资本投资的条款，因为这一用语否决了 EB-5 投资处于“风险状态”的必要元素。

      然而，有时候 EB-5 领域中允许使用某些担保条款。需要注意的是，审核 EB-5 项目文件时，不要因为项目中存在某些担保条款，就下意识否决该项目。本文将对 EB-5 领域中允许使用的担保和不允许使用的担保条款进行明确区分，以便 EB-5 从业者和投资者能够更好地对项目进行评估，并确保项目能够为投资者的投资金额提供更多保障。

EB-5 领域中不允许使用的担保条款

      8 CFR 204.6(e) 中的条款规定，为了满足 EB-5 投资项目的要求，投资移民者必须将“所需资本金额处于风险状态，以便从中产生回报。”要使资本投资处于“风险状态”，则必须存在亏损风险和盈利的可能性。首先，也是最重要的一点，不允许存在保证投资移民者投入新商业企业 (“NCE”) 的资本必然获得回报的条款。通常，NCE 不会承诺或保证偿还投资移民者的资本投资，因为如果在项目文件中存在这种保证条款，美国移民局不会认为这种投资处于“风险状态”。

同样，不能保证投资移民者能从资本投资中获得回报。根据 Matter of Izummi 的规定（以及美国移民局 2013 年 5 月政策备忘录的反复声明），“如果投资移民者的投资有一部分是被保证归还的，或者其投资的一部分有一个保证的归还率，那么那一部分资金便没有风险。”这就意味着 NCE 不能承诺或保证投资移民者获得回报、利息或利润分配。虽然在投资移民者获得有条件居住身份期间或之后，完全允许盈利项目向投资移民者发放投资回报（比如，利润分配或利息支付），但 NCE 并不能保证这种投资回报（且这种回报不能用作投资移民者的投资本金）。

此外，即使在获得有条件合法永久居住身份后，投资移民者仍不能要求从 NCE 获得投资回报或赎回一部分资本投资，否则美国移民局会将此类资本投资视为未处于“风险状态”。这就意味着，即使在受理完 I-829 申请后，NCE 仍不能保证对资本投资进行退款或偿还。同样，与投资移民者投入 NCE 的资本有关的财产或资产的所有权亦得不到保证，否则会违背风险要求。

因此，在审查投资项目私募融资备忘录 (PPM) 中的“分配”章节时，有关各投资者根据其资本所有权获得货币收益分配的可能性应符合美国移民局的要求。另外，如果 PPM 规定在美国移民局裁定完投资者的 I-829 申请之前，投资者的任何投资款不会返还给投资者，但在 I-829 申请裁定完之后，NCE 可自行决定返还投资款，则这实则是一种对投资者的保护，展示的内容是 EB-5 投资款将确保投资者顺利完成 EB-5 移民过程，在任何时候都得不到返还保证。 

归根到底，其实是要求投资额必须处于风险状态。上述情况的担保使得投资额不存在风险，因此，不能在 EB-5 领域中使用这些担保条款。

EB-5 领域中允许使用的三种担保条款

      虽然我们在项目文件中应谨慎使用“担保”一词，但美国移民局有时允许在 EB-5 项目文件使用担保条款。

1. I-526 或 CLPR（有条件合法永久居住身份）被拒后，NCE 保证退还资本投资。

根据 2013 年 5 月美国移民局发布的政策备忘录，“如果只有在投资者 I-526 申请表获批并发放签证以及投资者作为有条件永久居住者进入美国时，才能不可撤销地立即发放托管资金，投资者的资金可能需交由第三方托管直到投资者获得 CLPR 身份 [...]”（增加的重点内容）。托管协议表明 EB-5 投资者同意不可撤销地将其资金投入 NCE，为此，投资者放弃资金的控制权，一旦符合某些托管条件，这笔托管资金将得以发放（通常在 I-526 申请获批之后）。在这种情况下，因为投资者的资金不可撤销地投入了托管账户，所以美国移民局允许投资者在 I-526 申请获批后，将其投资额实际投入 NCE（即发放托管资金）。

这类托管协议允许在 I-526 申请获批时发放资金，这就意味着如果 I-526 申请被拒，资金可返还给投资者，而美国移民局允许存在这种担保条款。对于存在这种托管协议的 I-526 申请，美国移民局通常会给予批准。 

同样，美国移民局在 2013 年 5 月发布的政策备忘录中还指出：“如果 [NCE] 与投资移民者之间的协议[…]规定投资者可以在得到有条件合法永久居民身份后要求返还或者赎回部分资金[…]，这部分资金是没有风险的”（增加的重点内容）。政策备忘录明确规定，如果在获得 CLPR 身份后提供投资返还担保条款的，EB-5 投资额不存在风险。另一方面，鉴于这一表述，我们相信美国移民局还会要求 NCE 在 EB-5 投资者获得 CLPR 身份之前，签发一份如果 I-526 申请或 CLPR 身份被拒，退还或返还投资者 EB-5 投资额的条款。此外，对于 NCE 的控制协议中存在当 I-526 申请或 CLPR 身份被拒时给予资本投资退款的担保条款的项目，美国移民局通常会给予批准。

美国移民局有理由接受 EB-5 项目文件中存在这一表述，因为大多数 EB-5 投资者愿意为可能获得绿卡而进行 EB-5 投资。如果 I-526 申请或 CLPR 身份申请被拒，那么 EB-5 投资者便没有合法的移民理由来获得有条件绿卡。EB-5 投资者自然会希望退出 EB-5 投资。

1. I-526 申请或 CLPR 身份被拒后，项目开发商保证退还资本投资。

如上所述，NCE 保证在 I-526 申请或 CLPR 身份被拒后退返 EB-5 投资者的投资款，对于 EB-5 项目中的这一表述，美国移民局表示接受。

过去，托管账户规定当投资者的 I-526 申请获批后就会发放资金。然而，因为美国移民局的 I-526 受理时间较长，如今托管协议通常允许提前将 EB-5 资金发放至项目。如在投资资金已从托管中发放并已用于项目后 I-526 申请被拒，就会出现问题。在这种情况下，对于 I-526 申请被拒的投资者，NCE 手头已没有资金来退返给投资者。为此，现在美国移民局还同意当 I-526 申请或 CLPR 身份被拒时要求向 EB-5 投资者退返投资款的表述，这类退款受 JCE（工作机会创造实体）或其附属公司或手头有现金进行退款的项目开发商的担保。由此可以看出，JCE 向投资者提供退款担保这一要求非常实用，因为如果 I-526 申请被拒，NCE 继续使用投资者投资款的可能性就更小了。

1. 从 NCE 转移至 JCE 的贷款可获得担保

正如之前所讨论的，投资移民者投入 NCE 的投资款无法得到任何形式的返还担保，因为这会否决 EB-5 投资处于“风险状态”的必要元素。换言之，NCE 无法承诺偿还投资移民者的任何 EB-5 投资款。

然而，工作机会创造实体 (“JCE”) 的情况却不同，如保证偿还 NCE 所放贷款的项目开放商。例如，JCE 为 EB-5 贷款提供抵押担保，确保在出现贷款拖欠时 NCE 可获得抵押资产。此外，JCE 还为 NCE 提供贷款偿还担保。这种担保关系与 EB-5 投资者和 NCE 的关系稍有不同，而美国移民局目前允许 JCE 和 NCE 之间存在这种担保。

结论

      由于美国移民局接受某些担保条款，但拒绝其它担保条款。为此，投资者不应仅因为项目文件中使用了“担保”一词就通盘否决 EB-5 项目。投资者及其顾问律师应仔细阅读文件中的表述，确定美国移民局是否允许使用。