SLS案件：费用披露和证券责任

撰稿人：Osvaldo F. Torres

EB-5移民代理机构的收费应该是多少？ 1亿美元的代理费是否合理？ 在某些情况下，移民代理机构收取的费用可能是EB-5投资额的20％，EB-5投资者是否应该知道这种情况？在最近的一起EB-5诉讼（即拉斯维加斯SLS酒店项目二期EB-5投资人提起的诉讼）中，EB-5投资人诉称存在欺诈并提起了诸多其他索赔，包括与未披露的1.5亿多美元的佣金、费用、工资和其他费用相关的索赔。针对SLS案件中可能存在的证券披露违规行为，我们来分析一下如何减少针对未告知移民代理费用和佣金行为的索赔。

SLS索赔：欺诈和违反诚信义务

SLS项目对撒哈拉赌场酒店进行改造并重新选址以建成新的SLS赌场酒店。该项目分两期进行，两期项目募集的EB-5资金金额为2亿美元，募集的资金后续被作为贷款提供给就业创造企业。相关诉讼是针对二期项目提起的。EB-5投资人，即原告，诉称他们在一定程度上被移民代理机构的宣传资料和口头声明欺骗了，包括存在欺骗性的绿卡获得时间表、虚假和欺骗性的创造就业机会数据，以及未披露的或虚报的资金使用情况。

诉讼诉称投资人因“EB-5资金仅用于就业创造活动”这一不实陈述被欺骗。投资人声称，逾1.5亿美元的EB-5资金被用于支付与就业创造活动无关的佣金、费用、薪酬和其他费用。

投资人进一步诉称，移民代理机构向其隐瞒了上述费用和支出，并具体指出，在一项管理费协议项下支付的约2200万美元的费用仅在EB-5贷款协议中有所提及，但没有对应付款项的进一步详细说明。更糟糕的是，据称投资人是在提起诉讼之前才收到该管理费协议的。诉讼还诉称，费用隐藏在酒店财务报表中一般运营费用等条目项下，矛头直指一项总额为2000万美元的账面性文具支出。

原告还指控了关于融资成本的欺诈行为，并诉称商业计划书声称EB-5贷款资金将会用于减少项目现有的债务。因此，被告的债务融资成本会降低，从而有足够的资金经营企业，从表面上来看，被告将能够像对投资人所陈述的那样偿还EB-5贷款。投资人诉称此项陈述是虚假的，带有欺骗性的，因为EB-5贷款的利率（即0.5％），加上管理费和其他移民相关费用后，实际上超过了被告因项目的现有债务而产生的融资成本。简而言之，被告应付的管理费和其他费用实际上增加了被告的支出，削弱了偿还EB-5贷款的能力。
SLS文件：潜在的证券披露问题
两期SLS项目的私募备忘录（PPM）规定管理费为每名投资人4.5万美元，表面上涵盖了发行成本、移民服务和宣传费用。二期项目的私募备忘录甚至规定，在EB-5贷款期间，开发商每年会向新建商业企业提供高达10万美元的贷款，此等贷款资金来源于独立资金，用于支付新兴商业企业产生的所有一般和管理费用。

然而，民事起诉状指称，向移民代理机构支付的费用实际为5000万美元，另外5000万美元尚未支付给移民代理机构。这意味着来自全部400名投资人缴纳的管理费不可能是此等款项的唯一来源：管理费只够支付约1800万美元，剩余的8200万美元应该来自于除管理费和开发商贷款之外的其他未披露的资金来源。在这种情况下，未披露此等费用的资金来源和金额可能会被视为重大遗漏，可能违反联邦证券法，尤其是考虑到理性的投资者在决定是否投资该项目时可能认为此等信息尤为重要。

此外，私募备忘录规定每笔EB-5贷款均可被用于支付项目的成本和费用。例如，二期项目的私募备忘录规定，EB-5贷款可用于以下任何一项活动：

（i）支付项目的成本和费用，包括与项目启动和初期运营相关的成本和费用，（ii）支付项目运营和维护的成本和费用以及持续的流动资金需求和其他一般性公司需求，（iii）支付与项目有关的任何债务的利息和费用（贷款利息除外）; （iv）全部或部分偿还其他优先贷款，包括任何过桥融资。

私募备忘录尽管规定了EB-5贷款可以用于支付项目的成本和费用，但也明确规定，投资人的出资款不会被用于支付中间人费用。因此，如果投资人的资金实际上被用于补足与移民代理机构费用之间的差额，那么此等支付行为可能会构成重大不实陈述，从而构成违反联邦证券法的行为。但这一点有待证实。

私募备忘录还包含关于中间人费用和其他费用的章节，该章节详细说明了可能会向中间人支付的款项：

公司，A类管理人、开发商和/或其各自的任何关联方均可能会向有时被称为“中间人”的人士支付费用，作为寻找对EB-5试点项目感兴趣的个人或向此等个人推介公司和项目的报酬。此等中间人不是公司或开发商的关联方。尽管支付了费用，但此等中间人不是公司的代理人或代表，此等中间人做出的任何声明、约定或陈述对公司不具有约束力。投资人的出资款不得被用于支付任何中间人费用或类似费用。

上述信息披露似乎充分描述了中间人的作用。但是并没有指出向此等中间人支付的款项可能会大幅超出管理费，哪些额外资金来源可用于支付中间人费用，更没有规定支付给中间人费用的预计范围。由于对理性的投资人来说，向移民代理机构支付的约为1亿美元费用可能属于十分重要的信息，因此上述信息披露可能没有充分披露中间人费用的数额和范围。

EB-5费用披露

自EB-5签证项目诞生以来，项目负责人和律师一直都受到费用披露问题的困扰，特别是移民代理费的披露问题。在EB-5早期实践中，披露费用的必要性未受到重视。随着行业逐渐成熟，费用披露情况有所改善，但似乎仍然存在很多不足之处。即使是现在，整个行业似乎也疲于应对费用披露问题。

然而，未充分披露费用并不一定完全由项目负责人或其律师承担责任。清晰披露费用的一个常见障碍源于对发行文件最终确定时支付费用的确切数额缺乏实际了解。一般来说，发生这种情况的原因是，为了评估大众对项目的兴趣，发行文件必须在提交给移民代理机构之前编制完成。因此，项目负责人在项目开始时往往不知道移民代理费的金额或范围。当然，这并不能作为未能适当并及时披露的理由，但此时间问题确实是妨碍费用披露的一个因素。无论如何，最好的做法就是在得知移民代理费用后立即对发行文件进行修订或补充。然而，妨碍披露的另一个因素是移民代理机构经常强烈反对披露其费用，这造成了严重的法律和实际经营方面的挑战。

同样地，当费用包括一系列预期代理费时，也存在披露问题，因为此等披露可能会影响新兴商业实体（NCE）将来就费用进行协商的能力，这可能会给移民代理机构向前推进项目设立一个期望值（甚至是一个标准）。实际上，这可能会导致新兴商业实体处于竞争劣势，尤其在新兴商业实体使用多个移民代理时，情况会更加糟糕。

此外，问题的核心在于，在EB-5投资的一般期限内，海外移民代理机构的收费有时可能高达每名投资人20万美元，而在一般情况下，无论是司法方面还是其他方面，海外移民代理机构都可能不属于美国证券交易委员会（SEC）的管辖范围。因此，移民代理机构可能不会充分重视或完全理解美国证券法关于重大不实陈述和遗漏的禁止规定，以及SEC一旦提起诉讼会对项目产生的负面影响。重要的是，即使SEC在对涉外移民协议行使司法管辖权方面有困难，也并不意味着SEC没有针对新兴商业实体代理人的行为对新兴商业实体及其负责人进行追偿责任的权利（当然这属于另一个话题）。

由于并不是所有的投资人都熟悉移民代理机构的运作方式，甚至可能把代理机构视为公正客观的顾问，有些投资人甚至不知道移民代理机构在项目上有多少收入。如上所述，有时移民代理机构更希望模糊收费情况。本律师事务所通过与一家知名的中国移民代理机构进行交流，充分了解了问题的症结所在。本律师事务所建议，移民代理费必须充分披露。上述项目中，因为在发行文件最终完成之前已经知道了移民代理费用，所以不存在时间上的问题。然而，移民代理机构坚决反对向投资人披露费用，可能是不希望投资人知道代理机构能从交易中赚取多少钱。我们对这种缺乏透明度的现象立即做出明确回应，移民代理机构不希望投资人知道代理费用，因为这可能会影响投资人的投资决策，这正是从证券法角度来看，拒不披露可能属于重大违规的原因。

费用披露和重要性

然而，不管背景如何，联邦证券法的前提是，投资应以全面披露必要的信息为基础， “以充分公开证券背后隐藏的真实和不真实的价值要素”[1]。 上述法律重点强调披露重要信息。例如，《1934年证券交易法》（交易法）第10b-5条禁止就证券购买或出售披露任何不真实的重大事实陈述，或者遗漏必要的重大事实，以避免已经做出的声明成为误导性声明。

判断重大性的标准是，理性的投资人认为不实陈述或遗漏对其决定购买或出售证券与否是否具有重要影响[2]。最高法院认为，如果理性的投资人认为某个不实陈述或遗漏的事实明显改变了“可用信息的总体情况”，那么不实陈述或遗漏的事实即是重大的[3]。

尽管对重大性没有明确的规定，严格遵守安全港规则的证券发行人可以避免承担责任。此等安全港规则之一是司法部门制定的“预示谨慎”原则，根据该原则，前瞻性信息如果有足够的警示措辞，则一般不会被认为是重大的[4]。 符合这一原则要求的谨慎措辞“必须是实质性的，并且适合于未来对有关问题的具体的预测、估计或意见”[5]。

就EB-5计划而言，美国证券交易委员会已经针对证券发行人及其负责人违反联邦证券法重要性规定的行为采取了强制执行措施，其中很多措施都涉及将EB-5投资人的投资资金转移用作其他用途（包括用于项目负责人的个人用途）的指控。

在最近的一个民事案件中，证券交易委员会指控投资人的出资款中至少有750万美元被转移用来支付海外营销代理机构费用。虽然该项目披露投资人应付的4万至6万美元的联合费用将被用于支付与发售相关的费用，包括向移民代理机构支付的中间人费用，但起诉状诉称收到的实际联合费用共计890万美元，低于项目所支付的1600万美元的中间人费用，从而导致违反“交易法”第10（b）条和条例10b-5的规定[6]。

法律旨在保护当事人利益

美国证券交易委员会的法律、法规和条例比较复杂，但最终目的是通过尽力确保发行文件充分和公平地进行信息披露，保证与证券出售交易存在“利益关系”并收取佣金或费用的经纪人和其他人员都符合一定的教育背景要求并通过背景调查，从而保护投资人的利益。外国移民代理机构一般不受美国证券交易委员会管辖。因此，海外移民代理机构可能不适用美国证券交易委员会经纪交易人条例。尽管如此，投资人在决定是否投资EB-5项目时，应该知晓此过程中涉及的各个相关方及其所扮演的角色和可能获得的报酬。毕竟，他们有权获取这些信息。在评估某个特定的项目时，投资人应该知道移民代理机构可能会收取高额费用，所以其扮演的角色是与投资人的决策存在“利益关系”的销售人员。因此，投资者应该聘请资深EB-5证券顾问对该项目进行全面的审查，以便对投资的优劣作出审慎独立的决策。

注释：

[1] George S. Branch & James A. Rubright, “联邦证券法项下的管理披露的完整性”. 37 Bus. Law. 1447, 1453 (1982) (援引H.R. Rep. 85-73号, 第1-2页 (1933)).

[2]Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 238 (1988).

[3]TSC Industries, Inc. v. Northway Inc., 426 U.S. 406, 449 (1976).

[4]In re Sprint Corp. 证券诉讼 232 F. Supp. 2d 1193 (D. Kan. 2002); Grossman v. Novell, Inc., 120 F.3d 1112, 1121 (10th Cir. 1997).

[5]Grossman, 120 F.3d  第1121页.

[6] SEC v. 旧金山区域中心有限责任公司，民事诉讼编号 3:17-cv-00223 (N.D Calif.提交日期：2017年1月17日).