陷入困境的区域中心和失败的 EB-5 项目

作者：Bernard Wolfsdorf & Joseph Barnett

      2016 年 7 月，美国公民及移民服务局 (USCIS) 的 EB-5 投资移民计划负责人 Nicholas Colucci 在佛罗里达迈阿密会议上证实了[1]多位移民律师已知的事实：EB-5 行业面临着严峻的挑战，移民项目的诚信状况堪忧。

 

      此类事件包括：外国投资者的资金被盗、未通知投资者便在区域中心项目间转移资金、区域中心未能合理监管 EB-5 项目、联邦和州证券法违法行为等。这篇文章将深入分析投资移民计划和美国证券交易委员会（简称“SEC”）目前是如何处理此类“诚信”问题的。

 

尽职调查至关重要

 

      由于市场上有数以百计的 EB-5 项目可供挑选，而这又对美国永久居留权有很大的影响。因此，选择合适的区域中心及 EB-5 项目进行投资十分重要，但是通常，这项工作也十分繁复冗杂。

 

      谨慎的投资移民者在投资 EB-5 项目前都会明智地求助于各种财税顾问、证券经纪商和移民律师，请他们进行尽职调查。但是，无论进行多少次尽职调查，哪怕 I-526 申请表通过了审批，投资风险也依然存在，当投资的企业无法创造要求数量的就业机会，或无法继续满足证券法的要求时，EB-5 项目即宣告失败。 

 

      不幸的是，很难了解一个 EB-5 项目或区域中心是否已陷入困境，等知道时却为时已晚。如果心存疑虑，投资移民者有责任直接询问关于 EB-5 项目或区域中心的问题，或聘请美国律师展开调查。了解 EB-5 项目失败的原因、项目中其他投资者的 EB-5 投资资金以及其他 EB-5 投资资金的当前状态，以及是否还有任何第三方参与者（接管人、破产法院或集体诉讼人）介入十分重要。最重要的是，寻找一位经验丰富的 EB-5 移民律师，可以在 EB-5 项目失败时为投资移民者提供最佳方案。     

 

SEC 的调查

 

      最近，SEC 对 EB-5 行业进行了有效监管，此外，在 2013 年，SEC 与 USCIS 联合发出警示，提醒人们有些投资计划会瞄准那些争取通过 EB-5 获得永久居留权的外国人士并加以利用。[2]SEC 主要负责强制执行联邦证券法并加强资产保护，以避免投资者遭受潜在的财产损失。如果出现疑似欺诈、虚报、滥用资金或区域中心、EB-5 投资项目或其他身为未注册证券经销商的实体及个人违反其他联邦证券法的情况，SEC 则会展开实情调查。 

 

      SEC 的实情调查将秘密进行，以保护个案中的关键证据并维护声誉，SEC 不会确认，也不会否认调查是否存在，直到调查结果备案才会公开。而只有当 SEC 在法院提出诉讼，或采取行政诉讼途径时，调查结果才会公开。[3]因此，EB-5 团体在检举者、区域中心或 EB-5 投资项目告知投资移民者前也不会知道 SEC 正在开展调查。另外，由于可能会发生财产损失和名誉损害，因此，EB-5 项目或区域中心会争取不让 SEC 的调查公开。   

 

      如果 SEC 确定某个 EB-5 项目违反了联邦证券法，那么，SEC 将冻结该项目银行账户中持有的资产，并任命第三方“接管人”来管理和经营 EB-5 项目及其附属公司/子公司的公司业务和资产来保护投资者。SEC 将追缴非法收益和利息，并对其作出民事处罚，可能的话，还会作出刑事处罚。此外，SEC 还将发出临时和永久禁令，防止任何不法分子在日后请求购买或出售证券，或参与证券的发行或报价。   

 

      但有时，SEC 强制执行联邦证券法的行为会对争取美国永久居留权的 EB-5 投资者不利。这是因为，EB-5 项目需要银行账户的冻结资金来创造就业机会，确保与递交给 USCIS 的商业计划保持一致。SEC 最终会保护投资者的财产，但是投资者也无法拿到绿卡。对区域中心和/或 EB-5 投资项目的调查还会导致 USCIS 保留对相关 I-526 申请表及 I-829 申请表的裁决，直到 SEC 充分了解案件真相。 

 

终止区域中心意向的通知书

 

      USCIS 把监管 EB-5 项目的责任下放到区域中心身上，这要求区域中心尽职调查、监管和监督。如果 USCIS 发现存在一些损害 EB-5 计划诚信度或利用 EB-5 投资移民者的事实，USCIS 将下发“终止意向通知”（简称“NOIT”），并采取适当措施。2016 年 7 月 28 日，负责人 Colucci 指出：

 

“指定的区域中心承担着重任，也承载了极大的信任。一旦区域中心失去这种信任，USCIS 就要竭尽全力，对责任人和责任企业追究问责。”[4] 

 

      根据 8 C.F.R. § 204.6(m)(6) 的规定，如果区域中心未能逐年在 I-924A 申请表（即 I-924 申请补充表格，简称“I-924A 申请表”）上提交必要的信息，或因确定区域中心无法继续促进经济发展而未能提供必要信息，包括增长的出口销售额、提高的区域生产力、创造的就业机会以及增加的国内资本投资，则 USCIS 有权向区域中心发出 NOIT。USCIS 认为，区域中心采取的行动无法继续促进经济发展，致使投资移民者逐渐偏离了 EB-5 法令和法规的要求，因此，它们不再属于 EB-5 范畴。 USCIS 还提出，区域中心未能合理监管资本投资活动，而在此投资下创造的就业机会也表明，区域中心无法继续促进经济发展，不符合 EB-5 计划的内容。 

 

      截至 2016 年 8 月 31 日，USCIS 已终止了 62 个区域中心。[5]如果 SEC 对区域中心展开调查，则 USCIS 很可能在 NOIT 或最终裁决中用到 SEC 获取的信息。   

 

被拒的 I-526 申请表和 I-829 申请表

 

      有时，出于合理的理由，企业无法实施或无法成功实施商业计划。这种情况下（通常没有 SEC 的介入），投资移民者就可能失去自己投入的资产，并且无法获得美国永久居留权。如果 EB-5 投资项目失败、申请破产或财产受债权人/留置权人支配，则投资者可能会永远失去在美国的 EB-5 投资资本。 

 

      EB-5 投资者应充分了解 EB-5 项目失败的原因。这就要求 EB-5 项目和区域中心全面披露事实和失败情况。某些情况下，可能会在 I-829 申请表中提出，尽管 I-526 申请表中所含的商业计划出现“实质性变更”，本着真诚善意的原则，依然提出移民申请，也仍然满足移民条件。请注意，I-829 申请表获批之前，如果投资回报悉数返还至 EB-5 投资者，也会导致 I-829 申请表被拒。    

 

SEC 调查或 NOIT 对 I-526 申请表和 I-829 申请表的影响

 

      现在，如果投资的区域中心正被 SEC 调查，或收到 NOIT，即使 SEC、USCIS 或指派给 SEC 案件的联邦法院法官还未作出最终裁决，个人的 I-526 申请表和 I-829 申请表也极有可能被拒。如将 EB-5 资本用于商业计划规定以外的用途，则 USCIS 可能会拒批所有与 EB-5 投资项目有关的 I-526 和 I-829 申请表。似乎正好符合 USCIS 当前的政策，即：构成“实质性变更”的区域中心投资变更可能会导致 I-526 申请表被拒。此外，因区域中心的开支或其他与创造就业项目无关的费用而导致 EB-5 资金被挪用或使用，也会导致 I-526 和 I-829 申请表的审批问题。    

 

      如果由于第三方保管机构已经放出 EB-5 资金，并且很可能已经被项目耗尽，导致投资移民者只能依靠区域中心或 EB-5 项目的援助，那么，EB-5 投资者未获审批的 I-829 申请表就会遇到更大的问题。USCIS 通常不会在 I-829 阶段检查 I-526 申请表的任何内容（商业计划，以及为创造就业提供支持的经济状况分析），而 EB-5 裁决政策规定，“如果诉讼记录中有证据证明存在欺诈或虚报……则后期诉讼中不得依赖之前的有利裁决，或者，之前有利的裁决将被视为法律效力不足。”[6]  

 

      在关于区域中心的案件中，如果出现资金被盗或资金滥用，那么，USCIS 将提出，商业计划出现“实质性变更”，或者，至少EB-5 资金用途的实质性变更对商业计划或最终创造的就业机会预估情况产生重大影响。如果 I-526 阶段提交的商业计划中注明的全部 EB-5 投资金额未能用于与创造就业密切相关的业务，那么，USCIS 也同样会提出，投资移民者未能持续进行或维持其在有条件居留期间的投资。不幸的是，由于中国投资者的 EB-5 签证积压，USCIS 有更多机会提出I-526 申请阶段提交的商业计划出现“实质性变更”。因此，仍然需要 USCIS 提供实用的指南来说明实质性变更包括哪些内容。      

 

行政或立法变更

 

      最新 EB-5 改革法案 ——《2016 美国就业创造与投资促进改革法案》（H.R.5992）考虑对陷入困境的区域中心投资者或破产企业的投资者适当放宽条件。法案规定，如果区域中心、新商业企业或 EB-5 计划建立的就业创造企业被终止或禁止，那么，会授予投资者有条件限制180天有效期的合法永久居留权，为投资者留出时间作出投资决策。 

 

      在区域中心被终止的情况下，如果 (a) 新商业企业与获批的区域中心有关；(b) 外国投资者在获批区域中心相关的其他新商业企业进行了其他投资；或 (c) 外国投资者在与获批区域中心无关的其他新商业企业进行了其他投资，则应继续授予有条件的合法永久居留权。在新商业企业或就业创造企业被禁止的情况下，如果投资者在获批区域中心相关的其他新商业企业进行了投资，则应继续授予有条件的合法永久居留权。在居留条件过期之前，如果投资者实施了后续投资，则在后续投资之后，另外授予其 2 年有条件的合法永久居留权。令人感到欣慰的是，国会考虑到 EB-5 行业中的欺诈或管理不善所导致的现实后果，如果被终止区域中心或失败项目的善意投资者未能获得有条件的合法永久居留权，则说明 H.R.5992 的条款规定在保护善意投资者方面做得远远不够。

 

      此外，《2016 美国就业创造与投资促进改革法案》规定，如果 SEC 或检察长对以欺诈为目的的区域中心、新商业企业或就业创造企业实施强制行为，那么，I-526s 申请表和 I-829s 申请表都将暂时搁置，直到案件最终得以解决。这种情况下，EB-5 投资者也可以修订自己的 I-526 申请表或 I-829 申请表，修订之后的事实不会被视为实质性变更，并可保留原始申请表的移民签证优先日期。EB-5 投资者获得或重新获得的所有资金均可用于后续 EB-5 投资。 

 

    不妨观察下国会是否将采取其他措施来保护陷入困境的区域中心投资者和失败项目的EB-5 投资者，这可能会很有趣的。 

 

结论

 

      区域中心或 EB-5 投资项目遭到 SEC 调查、收到 NOIT 或企业破产时，投资移民者的选择将很有限。这种情况下，最重要的是寻找一位经验丰富的 EB-5 法律顾问，最大限度地保护绿卡。