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EB5投资者杂志

美国证券法和尽职调查如何保护外国投资人

撰稿人:Debbie A. Klis

美国的持续性经济走强一定程度上有赖于外国直接投资。无疑,外国直接投资是任何国家经济发展不可或缺的因素。[1]不同国家每年收到的外国直接投资数额具有巨大差异,很多变量影响着一个国家能够吸引的外国投资金额。美国对外国投资的吸引力从其每年在外国投资总额排行榜上的榜首地位便可见一斑。即使是在外国投资总额遭遇40%下降的2017年,美国依然以年度2.75亿美元的外国投资总额位列世界第一(中国排名第二,外国投资总额达到了创纪录的1.36亿美元,并保持着持续增长)。[2]

吸引外国投资的过程中存在着诸多变量,包括一个国家总体的经济框架、税率、投资激励措施、国内投资政策、货币强势程度、透明性和法规等。根据经济合作与发展组织的报告,一般经济状况和法规框架对决定能够吸引的外国直接投资总额有着比鼓励措施更为深远的意义和重要性。然而,报告同样指出,鼓励措施能够弥补其他方面的不足,通常是达到经济和社会目标的有效政策工具。[3]

以美国为例,外国人通过EB-5项目在投资的基础上实现移民目标,一般都对在美国法规体系监管下的投资低风险抱有一定信心。然而,很多外国投资人很可能并未对他们所依赖的外国直接投资法律法规有透彻理解。美国联邦证券法针对外国投资人的投资制定了哪些关键的保护措施?潜在投资人为了获得充分保护应该了解哪些技巧?

外国直接投资植根于美国宪法

美国宪法中的贸易条款给予美国国会以“规范同外国间商业往来”的权利。[4]的确,美国联邦法案包括700多条含有“跨国”或“外国”字眼的条款。贸易条款在过去几十年中成为众多国会颁布法令的宪法基础,代表着国会广泛权利的其中之一,[5]监管范围覆盖农业、银行、反垄断、证券、商业、能源、消费者信贷、互联网、市民权益、食品、武器、旅游、博彩、养老、医疗产品、原子能、航天飞机和其他领域。在推动国内和外国直接投资方面,国会的法令要求美国证券和交易委员会执行相关规定,保护投资者,推动投资活动。实际上,证券交易委员会声明的初衷便是保护投资人不受美国境内出现的危险或违法金融活动和诈骗行为的侵害。[6]在适用范围[7]和投资者保护[8]上,联邦证券法一般不区分投资人的国籍。美国证券法还适用于在美国发起且在国外执行、或在国外发起并在美国执行的交易。[9]

美国本国和外国投资人能够使用的工具分为两类:回溯性处理——适用于投资损失已经由于欺诈而发生的情况;预防性措施——适用于做出投资决策前。

处理方案和反欺诈法的应用

即使是任何正常投资都存在风险,无论是源于市场和价格,还是现金流动、信贷、利息率或货币波动等。[10]因此,当投资人的资金处于预期到的风险而发生损失,则处理方法很少。但是,若损失时由美国发行商的欺诈导致的,那么根据具体情况,有一系列工具可以使得投资人挽回部分经济损失。

证券交易委员会的权限:证券交易委员会受国会授权,寻求包括向欺诈方进行民事资金处罚和利润追缴在内的一系列解决方案。证券交易委员会还会在联邦法庭或联邦管理法法官前向违反证券法的个人和公司追究民事责任,寻求解决方案,包括民事资金处罚,追缴非法利润,颁布避免未来违法行为的禁令和停职处理。证券交易委员会还可能建议另一个执法机构的参与,如司法部,以寻求刑事处罚,如违法者的入狱监禁。

由证券交易委员会采取执法行动,而不是由投资人自费进行民事诉讼的好处颇多。证券交易委员会的执法权威使得其能够有效取得多种解决方案。[11]每年,证券交易委员会都会向违反证券法的个人和公司发起数百个民事执法行动,涉及范围包括内部交易、审计违规、提供关于证券发行公司的错误或诱导信息。

证券交易委员会的处理措施:诸多因素决定了证券交易委员会是否会开启民事处理程序,主要因素包括管辖权,交易类型或寻求的各类处理方案。根据违规事实的不同,证券交易委员会还可能通过行政诉讼和联邦法庭进行处理,其中包括:

民事程序:证券交易委员会向美国地方法庭递交诉状,要求法院出具法院判令,或称为强制令,禁止未来的任何违法行为。证券交易委员会的处理方案范围广泛,可以包括审计、假账调查、监管安排和民事资金处罚,或追缴非法利润,以及停职,如将涉案公司管理人员调离证券发行活动监督岗位。

行政程序:证券交易委员可以通过行政法法官在场听证的行政诉讼程序执行一系列的处罚措施,行政法法官是独立于证券交易委员会的第三方。行政处置包括终止令、经纪商和投资顾问执照的撤销、问责、证券从业禁令、民事财政处罚和追缴。

国会通过执行《1934年证券交易法令》而创立了证券交易委员会。该交易法令使得证券交易委员会在整个证券行业的各个方面都有着广泛的权利,从经纪公司到股票交易,再到私募发售和上市公司等。证券交易委员会的执法权延伸到美国境外。美国联邦证券法具有其独特性,范围非常广泛,以兼收并蓄为原则。特别地,全部证券交易都受到该交易法令和《1933年证券法》及其修订案中反欺诈条例的制约。因此,除了不在美国进行的交易和不牵涉美国人员和公司的交易外,美国证券法的使用范围包括全市界的所有投资人。

特别地,证券交易委员会借助判例法来决定何时交易法案10(b)和规范10b-5中解释的反欺诈条例具有域外法权。在美国最高法院判决的Morrison对澳大利亚国家银行(Morrison v. National Australia Bank)一案中,最高法庭针对交易法案的使用范围制定了明确的范围测试。特别地,法庭判决10(b)部分和10b-5条例只有“涉及在美国证券交易中所列证券的购买和销售、以及在美国进行的任何其他证券的购买和销售时”才适用。对于在美国进行外国直接投资的外国投资人而言,反欺诈条例将保护他们在EB-5区域中心、EB-5直接投资或非EB-5的任何投资过程中存在欺诈或误导陈述时,向美国的发行方追究责任。

通过尽职调查降低风险

虽然国会通过证券交易委员会和交易法案为投资人提供了范围广泛的保护,无论是对于美国还是外国投资人,保护投资免受欺诈侵害的最佳时机是做出投资决策以前。以下简单讨论在投资前的重要注意事项。

确保经纪商或经纪公司获得了授权执照。若经纪商进行证券发售活动,那么投资人应该调查该经纪商及其所属公司是否经合法渠道取得了执照认证。美国金融业监管局提供了一个简单易用的线上经纪商查询网站(brokercheck.finra.org),登记执照状态,提供经纪商或公司的过往诉状信息。投资额也可以致电金融业监管局的公开披露热线电话(800-289-2999)。此外,投资人在查询经纪商执照授权状态时不应该只使用名称,还应该通过地址来核查确保信息核查的准确性。

确认投资是否经证券交易委员会注册。若投资的发行人或投资的获益实体声称经过了公开注册,那么投资人应该独立地核实这个信息。证券交易委员会的EDGAR数据库支持公司姓名的搜索(www.sec.gov/edgar/searchedgar/companysearch.html)。公司上市并不意味着投资风险低,同样,缺乏注册信息并不意味着公司的投资产品差。很多房地产开发商和私募基金公司都为在证券交易委员会进行注册,但都有着比较好的投资回报。

核实推介信息。若投资者的经纪商或发行商提供了“成功投资人”的推介或以前的成功投资案例,那么潜在投资人应该试着核实这些信息的可靠性,确保这些所谓的“成功投资人”不是欺诈的一部分。若投资范围覆盖资产,则还应核实相关文件以确认资产的所有权。

独立调查。无论何时,都推荐在做出投资决策前独立地进行投资调查,无论投资是否属于基金、房地产投资、私人公司或公开交易的证券,还应审核招股说明书和近期财报。需要记住的一点是,微型公司是风险最高的一类投资。通过独立调查,投资人能够降低获得虚假信息的风险。投资人可以使用证券交易委员会的线上出版物“获取公司信息”(Get Info About Companies, www.sec.gov/reportspubs/investor-publications/investorpubscompanieshtm.html)来进行投资调查。

以上所述的几点是投资人在做出投资决策前主动进行尽职调查的重中之重。核实披露文件中的数据、历史记录和与投资及资金相关的事实能够在很大程度上避免欺诈的发生。自满的投资人是骗子最喜欢的猎物。投资人对投资的真实性进行合适可以最小化或避免欺诈的发生。虽然所有投资活动都存在风险,且风险是EB-5项目的要求之一,但这个风险是可以最小化的。然而,一旦牵扯美国发行人的欺诈导致了投资损失,证券交易委员会有权按照美国的反欺诈法进行处理。



[4] 见《美国宪法》 (Article I, Section 8, Clause 3).

[5] 见https://fas.org/sgp/crs/misc/RL30315.pdf

[6] 见http://www.columbia.edu/~hcs14/SEC.htm

[8] 实际上,投资者保护的唯一特例是参与非美国发行人证券活动的非美国投资人。2010年,美国最高法庭判定,美国证券反欺诈法不适用于非美国投资人在非美国公司的非美国交易中发行的证券。见Morrison对澳大利亚国家银行一案(Morrison v. National Australia Bank, 561 U.S. 247, 2010)。

[9] 若原告认为欺诈行为与国际交易有关联,法院必须决定国会是否意图将美国法院资源延伸。若交易同美国具有重大联系,或包含欺诈和监管纠纷,则很可能会进行管辖权的延伸。

[10] 无风险投资指的是投资人能获得回报保障而不存在任何损失投资资金的风险。

[11] https://www.sec.gov/Article/whatwedo.html

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